臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第963號上 訴 人即 被 告 廖翊濂上列上訴人即被告因妨害性隱私及不實性影像案件，不服臺灣臺北地方法院115年度易字第200號，中華民國115年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第20998號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍上訴人即被告廖翊濂(下稱被告)不服原判決提起上訴，所提刑事聲明上訴狀僅就沒收部分上訴（本院卷第14至15頁），已明示其上訴範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於沒收部分，而不及於其他部分，合先敘明。
二、上訴意旨略以：本案係屬犯罪未遂之情形，實際上未攝得任何影像內容，亦未生成任何影像檔案，客觀上並未對告訴人造成侵害。被告已深切反省，與告訴人和解並依約履行賠償、積極彌補損害，綜觀本案情節，對法益侵害尚屬有限。扣案手機係被告日常生活聯絡、處理工作之必要工具，倘因一次未遂犯行即宣告沒收，將對其生活造成不便及不相當之財產損失，顯有過苛之虞，與刑法第38條之2第2項揭示之比例原則未盡相符，為此提起上訴，請求撤銷原判決關於沒收手機之部分，並予發還被告等語。
三、駁回上訴之理由㈠按刑法第319條之1至第319條之4性影像之附著物及物品，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分有明文。又按刑法第38條之2第2項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體展現，惟該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，始有其適用。
㈡經查，被告係以其所有扣案之ASUS ROG 8 PRO之智慧型手機1
支(下稱本案手機)，無故攝錄告訴人性影像未遂所用之物等情，業據被告於警詢、偵查坦認在卷(不公開偵卷第15至18、49至50頁)，核與告訴人於偵查中指訴情節相符（偵卷第45至46頁），足認本案手機乃屬被告所有並係供其為本案妨害性隱私犯罪所用之物。又因被告尚未按下拍照、錄影按鍵，而無影像檔案乙節，亦據被告於警詢、偵查供述在卷，聲請簡易判決處刑書亦記載本案手機經數位鑑識採證，未能發現告訴人遭偷拍之性影像內容，故不得認定本案手機係刑法第319條之5所稱之性影像附著物，而依該條規定宣告沒收。
惟本案手機仍為被告所有而供犯罪所用之物，本案雖經告訴人撤回告訴，原審法院諭知不受理在案，然仍應依刑法第38條第2項前段、第40條第3項規定，予以宣告沒收，經核並無違誤。上訴意旨雖稱本案並未攝錄任何影像內容而屬未遂，且沒收本案手機對其生活造成重大不便及財產損失，實屬過苛等情，然被告係以本案手機直接為本案犯行，本案手機乃直接促使本案無故攝錄他人性影像犯罪實現所不可或缺之工具，且被告並未釋明沒收本案手機將對其最低限度生活、或財產損失產生如何之具體影響，自無從認定有何刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自無刑法第38條之2第2項規定排除沒收之適用。
㈢綜上，被告上訴意旨為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 黃怡菁法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁伶慈中 華 民 國 115 年 5 月 29 日