臺灣高等法院刑事判決
115年度上更一字第17號上 訴 人即 被 告 趙翊丞指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1369號，中華民國114年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9299號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告趙翊丞（下稱被告）之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第25條第2項、第38條第1項等規定，論處罪刑（有期徒刑4年），並諭知扣案之第三級毒品及型號iPhone XR手機均沒收。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件)。
二、被告上訴意旨以：原判決未調查被告所持有毒品所蘊含真正毒品數量，有應調查證據而未予調查之違誤，又將與本案無關且未經起訴之新北市○○區（下稱○○區）毒品交易案件納入考量，有認定事實悖於證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤；被告持有之毒品未流入市面，所生之危害與走私大量毒品入境之毒梟有異，且坦承犯行，接受審判，若科以有期徒刑4年，不可謂不重，應依刑法第59條規定酌減其刑，並依同法第57條規定從輕量刑等語。
三、經查：㈠本案並無刑法第59條規定之適用⒈民國94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第5
9條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁
毒品販賣，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告所為，依法受有前述兩項減刑之寬典，所得量處之最低度刑，已大幅降低；且其行為時已25歲，難謂年少無知，竟無視國家禁毒之嚴令，罔顧他人身體健康，助長毒品擴散，有意透過網路向不特定人兜售毒品，與佯為員警之買家談定毒品交易數量非寡，遭查扣之毒品咖啡包為數不少，對於社會治安潛生危害非輕。此外，其犯罪亦非出於特殊之原因與環境，而具有需為此等犯罪不可之苦衷、難處。故依本案客觀之犯行與被告主觀之惡性等犯罪情狀觀之，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕之可言，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號原法定判例意旨參照）。原審依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項及刑法第25條第2項等規定，依法先加後遞減其刑，再以被告對於毒品之危害及販賣毒品之違法性有明確認識，無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令，為圖輕易牟取錢財而擅為販賣第三級毒品及混合第三級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高；被告本案販賣之愷他命、毒品咖啡包雖數量不多，且為未遂，未得報酬，並有上開二項減刑事由，但意圖販賣而持有毒品咖啡包之數量非微，且與喬裝員警交易前，於○○區另有毒品交易，足見其販賣毒品之犯行非偶一為之，而係以之為業，應從中度刑之範圍予以考量；被告前有詐欺、傷害、過失傷害、強制等前案紀錄，素行不佳，無從輕量刑之理由；惟被告犯後坦承犯行，態度良好，得作為從輕量刑之考量因素；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，在早餐店工作，月薪新臺幣（下同）2萬5,000元至3萬2,000元，與女友同住，需要扶養小孩，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑4年，經核並未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，量刑堪稱妥適。至經查獲如原判決附表編號1所示毒品咖啡包，所含4-甲基甲基卡西酮純度雖僅約3 %(另含微量即純度不足1%之甲基-N,N-二甲基卡西酮)，然被告將其分裝成171包，可供對眾多不特定人兜售，於毒品擴散程度而言，潛生危害甚鉅；又被告所涉○○區毒品交易案，係行為人之人格表徵，既經被告於原審中自承在卷(原審卷第80頁)，由原審進行自由證明之調查，當可作為刑罰裁量事實之依據。從而，原審量刑時就此2項因素加以審酌，難認有何違法或不當可言。
四、綜上所述，原判決上開認定理由，俱有卷存證據資料可資佐憑，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。被告上訴云者，核係就原判決之採證認事及量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 115 年 3 月 31 日臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第1369號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 趙翊丞指定辯護人 本院公設辯護人許文哲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9299號），本院判決如下：
主 文趙翊丞共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號1、2、5所示之物沒收。
事 實
一、趙翊丞明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟與未成年人卓○○（姓名、年籍詳卷，無證據顯示趙翊丞知其為未滿18歲之人）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年3月6日間，由趙翊丞以微信暱稱「聚寶盆2.0沒回請來電」散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於同日下午1時許，佯裝購毒者與之聯繫，雙方約定以新臺幣(下同)6,000元販賣愷他命1包（2公克）及混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包10包。議妥後，趙翊丞即指示卓○○於同日下午3時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載其前往臺北市○○區○○路000號前交易，於交易當下，喬裝警員即向趙翊丞表明身分，並當場扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項分別定有明文。被告趙翊丞及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，迄至本案言詞辯論均未表示異議（本院卷第65、77、78頁），視為對證據能力已有同意，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵
卷128頁，本院卷第83頁），核與證人卓○○供證之情節相符(偵卷第26至33頁)；並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第53至57頁)、「聚寶盆2.0沒回請來電」與員警之微信對話紀錄擷圖及現場照片(偵卷第63至81頁)、員警職務報告(偵卷第113頁)附卷可稽；又扣案如附表編號1之毒品咖啡包、如附表編號2之愷他命1包，經抽樣鑑驗分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮、第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年9月25日刑理字第1136117816號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心113年4月5日航藥鑑字第1131533號毒品鑑定書如附卷可參（偵卷第140、176至178頁），足認被告上開基於任意性之自白與事實相符，而可憑信。而販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。被告前於中和既已有一單毒品交易，有其與員警之微信對話紀錄擷圖可憑(偵卷第63、65頁)，其亦不予爭執，足認其有多次販賣毒品之行為，衡諸常情，其具營利意圖，足堪認定。是被告有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之主、客觀犯行，堪以認定。㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第
9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前、後意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及第三級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行與卓○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一販賣行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈刑之加重部分：
⑴按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高
級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告所販賣之毒品咖啡包分別混合二種第三級毒品成分，自應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⑵至卓○○雖於本案案發時為未滿18歲之人，然被告供述其不
知此情，且卷內並無其知悉卓○○未滿18歲之積極證據，故不論被告該當於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「與少年共同實施犯罪」之加重事由。
⒉刑之減輕部分：
⑴未遂犯減輕：
被告已著手於販賣混合第三級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，故就其犯行，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵偵審自白減輕：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均坦認其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及第三級毒品未遂之犯行，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害性廣為
宣導，被告對於毒品之危害及販賣毒品之違法性應有明確認識，當不得為之，惟猶無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令，為圖輕易牟取錢財而擅為販賣第三級毒品及混和第三級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為不該，而應予非難；再審酌被告本案販賣之愷他命、毒品咖啡包雖數量不多，且為未遂，其亦未得報酬，並有上開二項減刑事由，但考量被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之數量非微，且其與喬裝員警交易前，另於中和有毒品交易，足見其販賣毒品之犯行非偶一為之，而以之為業，其責任刑範圍應從中度刑之範圍予以考量；再衡酌被告前有詐欺、傷害、過失傷害、強制等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行不佳，無從輕量刑之理由；惟衡酌被告犯後坦承所犯，其犯後態度良好，得作為從輕量刑之考量因素；復兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，現在早餐店工作，月薪2萬5,000元至3萬2,000元，與女友同住，需要扶養小孩，而勉持之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包171包，經鑑驗為混合第
三級毒品，業如上述，均屬違禁物，依刑法第38條第1項規定沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋171只，因與上開毒品直接接觸，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同混合第三級毒品，一併予以沒收。另鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之愷他命1包，經鑑驗為第三級毒品，
業如上述，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋1只，因與上開毒品直接接觸，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同愷他命，一併予以沒收之。另鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5所示之IPhone XR手機1支，為被告所有，並
供為被告本案販賣毒品聯繫之用，業據其供述明確(偵卷第18頁)，自屬供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至扣案如附表編號3、4所示之手機2支，被告陳稱係自己使用，且其中並無與本案毒品犯行相關之資訊，故無證據顯示為被告供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收。
㈣另被告因本案係遭員警查獲而未遂，從卷附資料亦無證據可
證被告已有取得報酬之情形，故被告本案並無犯罪所得可資沒收。另被告於本案毒品交易前固於中和完成毒品交易，有卓○○之證詞可憑，然因係另案之交易，而非本案犯罪所得，故不於本案沒收。此外，關於扣案如附表編號6所示之現金，因無證據顯示與本案有關，縱為被告其他毒品交易之犯罪所得，亦不於本案為沒收之諭知，併為敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，經檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 15 日
刑事第十庭 審判長 法 官 曾名阜
法 官 黃瑞成法 官 蔡宗儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡雯中 華 民 國 114 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 沒收與否 1 咖啡包171包(總毛重982.40公克，總淨重782.33公克，經抽樣0.54公克鑑驗用罄，驗餘淨重781.79公克，含包裝袋171只) 沒收 2 愷他命1包(毛重1.9850公克，淨重1.7690公克，取樣0.0005鑑驗用罄，驗餘淨重1.7685公克，含包裝袋1只) 沒收 3 IPhone 14 Pro手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張) 不沒收 4 IPhone 11手機1支(IMEI：000000000000000) 不沒收 5 IPhone XR手機1支(IMEI：000000000000000，含門號+00000000000號SIM卡1張) 沒收 6 現金6萬6,300元 不沒收