臺灣高等法院刑事判決115年度上更一字第11號上 訴 人即 被 告 吳進財指定辯護人 楊朝淵律師(義辯)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第727號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第36233號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告吳進財（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院更一審卷第60、62、85頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：我去年十月第二個女兒剛出生、大兒子才一歲八個月，本案我當時是因為缺錢才犯，我當初認為應該就是毒品所以才在網路上賣的，我跟「阿奇（阿祺）」拿到之後，我有拿去給我的朋友看，我的朋友跟我說這應該是二級，希望可以審酌事實上沒有毒品的成分，這是我第一次，我之後也不會再做這樣的事情了；我沒有父母，我是自己一個人，請求再判輕一點，讓我早點出去照顧我的小孩，不然家裡沒有人可以賺錢等語；辯護人並為被告辯護稱：被告的第二個女兒在民國000年00月00日出生，現在大約四個月大，此部分之生活狀況是在原審判決作成後才發生之變動，原審未及審酌；被告又是家中之經濟支柱、太太則是家庭主婦，請審酌被告的生活狀況及家庭狀況，再斟酌予以從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由：
(一)被告已著手販賣第二級毒品之行為，本案被告所販賣如原判決附表編號1所示之物固經檢驗不含列管毒品成分，然被告自陳：拿到後有向施用毒品朋友詢問為安非他命，始上網PO文販售，我當初認為應該就是毒品所以才在網路上賣的等語（臺灣新北地方法院113年度訴字第727號卷，下稱原審卷，第138、139頁；本院更一審卷第61頁），則被告主觀上基於販賣毒品之犯意，利用社群軟體X在網路上公開刊登販賣第二級毒品之暗語之方式對不特定人伺機兜售甲基安非他命，客觀上已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，僅因員警無購買真意，且如原判決附表編號1所示之物不含列管毒品成分，而最終無法完成交易，為未遂犯，又衡其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中，就其所為販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第36233號偵查卷，下稱偵卷，第9至11、53至54頁；原審卷第108、109、138至139、141頁；本院更一審卷第60、62、91頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑並依刑法第70條規定遞減之。
(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
1、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑（最高法院114年度台上字第3055號判決參照）。
2、查被告為警查獲後，固指稱其毒品來源為跑跑卡丁車遊戲認識的網友「阿奇（阿祺）」給的等語（偵卷第10頁背面至11頁、第54頁，原審卷第139頁，本院更一審卷第61頁），惟被告亦供稱：我沒有「阿奇（阿祺）」的年籍資料及聯繫方式，我想要供出上游，但我聯絡不到，我只有在遊戲上有跟他聯絡，但他改名，人也不見了等語（偵卷第10頁背面，原審卷第108頁），則被告對其所稱「阿奇（阿祺）」之真實身分、姓名等資料，並未詳實且具體供述；復經原審依職權函詢新北市政府警察局新莊分局是否有因被告供述而查獲毒品來源，據覆略以：因被告無提供該人之真實年籍資料，無法提供特定人、時、地，警方調閱監視器無果，故無法查獲到案等語等語，有新北市政府警察局新莊分局113年10月23日新北警莊刑字第1134005809號函及所附員職務報告可按（原審卷第69至71頁），且遍查全卷，並無被告上開所指之人之具體人別資料，自無從對之發動偵查，因而查獲其他正犯或共犯，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。
(四)刑法第59條適用之說明：
1、立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。觀以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2、查被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固有戕害他人之身心，危害國人健康之危險，然考量被告本件僅因貪圖小利而欲販售毒品，所攜往交易之物即如原判決附表編號1所示之物實際上亦不含列管毒品成分，客觀上對公共利益之危害較為薄弱，參以被告所販賣之次數及金額，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形，且因警方釣魚即遭查獲，犯罪所生危害尚小；又參酌販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱被告經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最低法定本刑2年6月以上有期徒刑，若以此量刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，故就被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並再遞減之。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實值非難，所幸其欲交易之物實際上不含列管毒品成分，復經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之重量與交易金額、所生危害、其前案素行紀錄，及其於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年5月。經核原判決量刑應屬妥適。
(二)被告上訴雖以前詞指摘原審量刑不當，並請求從輕量刑云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯行，業經原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之重量與交易金額、犯罪所生之危險，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等節，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用；再參酌毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，被告並有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑規定之適用，衡以被告自陳：我跟「阿奇（阿祺）」拿到之後，我有拿去給我的朋友看，我的朋友跟我說這應該是二級等語（本院卷第61頁），則被告主觀上認識其所欲販賣為第二級毒品，法敵對意識非低，且被告本案所為足以促成毒品流通而產生法益侵害之危險，僅係因喬裝員警並無購買毒品之真意，及被告所販賣如原判決附表編號1所示之物未含有列管毒品成分，而無從遂行第二級毒品之交付，原審判決就被告量處有期徒刑1年5月之刑度，難認有不當情形。至被告及其辯護人以被告女兒甫出生乙節為原審判決未及審酌及被告之家庭經濟狀況等請求從輕量刑云云，惟被告所指家庭經濟生活狀況已經原審判決量刑時予以審酌，至其女兒甫出生乙節，此與被告之家庭經濟生活狀況同一類型之新量刑因素對整體之量刑影響甚微，尚不足以動搖原判決量刑之結果，況如前述，被告對其本案行為之違法性有認識，理應深知此等行為對家庭生活之影響甚鉅，仍執意為之，犯後再徒托家庭因素企求輕判，實無從以此作為減輕其刑之理。從而，被告執前揭理由，認原審判決量刑不當，請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。