臺灣高等法院刑事判決115年度上更一字第46號上 訴 人即 被 告 劉冠甫選任辯護人 康皓智律師
蔡淑湄律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第456號，中華民國113年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調院偵字第259號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉冠甫犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。
扣案如附表編號一所示之物及其內如附表編號二所示之性影像均沒收。
犯罪事實
一、劉冠甫於民國112年9月14日7時40分許，在址設臺北市大安區某處之甲捷運站（真實捷運站名稱詳卷），準備搭乘甲捷運站3號出口之電扶梯離開甲捷運站時，已預見其前方代號AW000-Z000000000號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）可能為12歲以上、未滿18歲之人，竟仍基於拍攝少年性影像之不確定故意，於其與A女同時搭乘甲捷運站3號出口電扶梯前往地面之際，將開啟錄影功能之行動電話（詳細資訊如附表編號1所示，下稱本案行動電話）往前伸入A女裙底，並錄攝A女裙擺所遮蔽之大腿內側之性影像。適有代號AW000-S00000000B號之女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱B女）在場發現劉冠甫之攝錄行為後，立刻喝斥劉冠甫並報警處理，嗣警方到場，並扣得被告所有之本案行動電話，因而查悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之其他供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告劉冠甫（下稱被告）及其辯護人對本院審判期日時提示之卷證均不爭執其等證據能力（見本院卷第91至92頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日時均不爭執其等證據能力（見本院卷第92至94頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審判期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第94至95頁），核與證人即告訴人A女於警詢中指訴情節相符（見偵卷第16至18頁），復經證人B女於警詢及原審審理中證述屬實（見偵卷第19至20頁；原審卷第195至203頁），並有中正第一分局仁愛路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場監視器錄影畫面擷取圖片及本案行動電話內攝錄A女裙底之錄影畫面擷取圖片等件在卷可稽（見偵卷第31至35頁；偵卷不公開卷第29、53頁），且經原審法院於準備程序期日中當庭勘驗現場監視器錄影畫面影像檔案及本案行動電話內錄影畫面影像檔案屬實，此有原審法院113年6月24日勘驗筆錄及其所附錄影畫面擷取圖片1份附卷可查（見原審卷第131至134、137至148頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例所稱之「性影像」，參照其修
正理由為：「參考『刑法』修正條文第十條增訂第八項性影像之定義，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：『一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。㈣以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。被告持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝後，其所攝得者為告訴人裙下所穿著之黑色貼身衣物及其大腿內側，衡諸社會常情，身著裙裝之人對於裙擺所遮蔽之身體部位，均享有不受他人窺看之合理隱私期待，是裙擺所遮擋之身體部位自屬身體隱私部位。又裙擺所遮蔽處包括人體重要之私密處，而於現今社會中亦常有以窺視他人此部分身體部位以滿足其性慾者，由此可見他人身著裙裝時，裙擺所隱蔽之部分自屬客觀上足以引起性慾之身體部位。從而，依上揭規定，被告於案發時間持本案行動電話所攝得之畫面，自屬告訴人之「性影像」甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款
、第36條第1項規定業於113年8月7日經總統公布修正，並於同年月0日生效施行，茲比較如下：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於113年8月7
日修正前規定：「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」修正後則規定：「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分新增「重製、持有、支付對價觀覽」之行為樣態，然與本案之論罪科刑無涉，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，逕適用修正後之規定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修
正前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」其修正內容增列「無故重製」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，經比較新舊法之結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項論處。
㈡按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍
方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上字第1405號判決意旨參照）。本件告訴人為00年0月生，於本案行為時為12歲以上未滿18歲之少年乙節，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表1紙附卷可查（見偵卷不公開卷第47頁），被告為本案犯行時，已預見告訴人可能為12歲以上、未滿18歲之人，竟仍持本案行動電話錄攝告訴人裙擺所遮蔽之大腿內側之性影像。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。公訴意旨認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，並經本院踐行告知罪名程序（見本院卷第90頁）後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。
㈢公訴意旨雖認被告本案所為另構成刑法第319條之1第1項之無
故攝錄他人性影像罪云云。然被告之行為雖同時該當於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童或少年犯未經同意無故攝錄其性影像罪之構成要件，應屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，應擇一較重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童及少年性影像罪論處，無庸另以刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪論處，是公訴意旨此部分所指，尚有誤會。
三、刑之加重事由：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本案被告對告訴人所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年兒童性影像罪，係以被害人為兒童或少年為其處罰之特殊要件，即該規定是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定。是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯之拍攝少年性影像罪部分，無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，合先敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像犯
行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告所為應論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，原判決論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，尚有未合；⒉被告提起上訴後，以於本院審理中坦承犯行，原審未及審酌被告此一犯後態度，亦有未合。被告提起上訴，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於違犯本案犯罪前並無
前科乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第55至56頁），素行尚稱良好，為一己之私慾，竟持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝而攝得告訴人性影像，對告訴人之身心健康及人格發展產生負面影響，足見被告法治觀念薄弱，所為應予非難，犯後於原審審理中雖坦承攝錄告訴人性影像之行為，惟否認已預見告訴人為少年而否認違反兒童及少年性剝削防制條例犯行，然於本院審理中已坦承犯行，且於偵查中即以12萬元與告訴人及其家屬達成和解並已給付該和解款項完畢等情，業據告訴人之法定代理人於原審審理中陳明在卷（見原審卷第214頁），並有和解書1份在卷可參（見調院偵卷不公開卷第21頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨被告於本院前審審理中自承智識程度為大學畢業，未婚，與父母同住，不需要扶養任何人，從事工廠作業員工作，月收入約3萬元之家庭生活狀況（見原審卷第125頁；仕得鋼模企業有限公司在職證明書附於本院卷第103頁），參酌告訴人及其家屬於和解書上表示同意法院給予被告從輕量刑及緩刑之機會等語（見前引之和解書）、告訴人之母親於原審審理時、檢察官、被告及其辯護人於本院審理時就量刑之意見（見原審卷第213至214頁；本院卷第96至97頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引之
法院前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，致罹罪章，固非可取，惟被告犯後於本院審理中終能坦承犯行，且於偵查中即以12萬元與告訴人及其家屬達成和解並已給付該和解款項完畢，告訴人及其家屬於和解書上表示同意法院給予被告緩刑之機會等語，已如前述，本院認其經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑3年，以啟自新。另為防止被告再犯暨促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本判決確定後3年內，各向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及接受3場次之法治教育課程，以期符合本件緩刑目的，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其等正確法律觀念。倘被告不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
㈣沒收：
按兒童或少年之性影像之附著物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；復按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。
查扣案如附表編號1所示之本案行動電話，為被告遂行本案犯行時用以拍攝告訴人性影像之工具等情，業據被告於警詢時坦認在卷（見偵卷第13頁），並有原審113年6月24日勘驗筆錄及其錄影畫面擷取圖片1份在卷可佐（見原審卷第133、145至148頁），而上開行動電話內存有如附表編號2所示拍攝告訴人身體隱私部位之性影像，亦經認定如前，是依上揭規定，就扣案之本案行動電話及其內拍攝告訴人身體隱私部位之性影像，自均應予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表編號 名稱 數量 備註 一 行動電話 1支 廠牌：華為，型號：P20 Pro，IMEI：00000000000000、000000000000000 二 性影像 1個 儲存於本案行動電話內、檔案名稱為「VID_00000000_074147」、拍攝告訴人身體隱私部位之性影像