臺灣高等法院刑事判決115年度上更一字第67號上 訴 人即 被 告 馬中原選任辯護人 鄧又輔律師上 訴 人即 被 告 謝妤瞳選任辯護人 陳俊隆律師
李長彥律師上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1400號，中華民國113年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第23298號、第46121號、第46122號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於馬中原及謝妤瞳共同犯意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪部分，均撤銷。
二、馬中原共同犯意圖營利而容留使少年坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、謝妤瞳共同犯意圖營利而容留使少年坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、馬中原係有女陪侍之「夏豪娛樂行館」酒店（址設桃園市○鎮區○○路0段00號2樓，下稱本案酒店）之實際負責人，謝妤瞳為馬中原之女友，擔任本案酒店之經理，負責店內現場管理，其2人共同經營本案酒店。詎馬中原及謝妤瞳明知代號AW000-Z000000000號未成年女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A1）及代號AW000-Z000000000號未成年女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A2）均為12歲以上未滿18歲之少年，竟為招攬生意，增加男客至本案酒店消費意願，基於意圖營利而容留使少年坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為之犯意聯絡，由不詳之人先後介紹A1、A2至本案酒店工作，經謝妤瞳面試後，即以底薪每工作日新臺幣（下同）3,000元至3,500元之薪資條件，先自111年12月起至112年2月初止雇用A1，容留A1在本案酒店坐檯陪酒，並使A1提供跨坐在酒客大腿上跳舞此等涉及色情之伴舞行為（即秀舞）等服務；復自112年1月底起至112年4月28日止雇用A2，容留A2在本案酒店坐檯陪酒，並使A2自112年3月底某日起，提供跨坐在酒客大腿上跳舞此等涉及色情之伴舞行為（即秀舞）等服務，以吸引顧客登門消費，馬中原及謝妤瞳則向酒客收取每番（即100分鐘）人頭費2,500元、包廂費1,500元、清潔費1,000元及酒水錢等費用。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處移送暨桃園市政府警察局督察室、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：本案審理範圍係最高法院114年度台上字第4652號判決撤銷前審即本院114年度上訴字第1045號判決關於上訴人即被告馬中原、謝妤瞳（以下合稱被告2人）共同犯意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪部分。至原判決關於謝妤瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，業經本院前審駁回謝妤瞳上訴確定；同案被告劉瑋晨所犯販賣第三級毒品罪部分，則經最高法院以前揭判決駁回劉瑋晨上訴而告確定，均非本院審理範圍。是以，本案審理範圍僅限於原判決關於「馬中原、謝妤瞳共同犯意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪部分」，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院審判中均表示同意有證據能力（見本院115年度上更一字第67號卷〈下稱上更一字卷〉第152至179頁、第327至359頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、馬中原之辯護人雖否認證人夏天（化名）、陳志明、邱琴惠、潘子粲於警詢時證述暨匿名檢舉書之證據能力，惟因本院並未將該等證據引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述有無證據能力之理由，附此敘明。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時坦承不諱（見上更一字卷第362至363頁），復據證人A1及賴爰均於偵查中（見112年度他字第1902號卷〈下稱他1902卷〉二第287至291頁、112度偵字第46122號卷〈下稱偵46122卷〉二第407至409頁）、證人A2於警詢、偵查中及原審審理時（見偵46121卷第95至100頁、他1902卷一第103至109頁、112年度訴字第1400號卷〈下稱訴字卷〉二第19至43頁）、證人王新茹、劉瑋晨於偵查中及原審審理時（見他1902卷一第261至264頁、第113至115頁、訴字卷一第279頁、訴字卷二第185至209頁、第281至283頁）證述明確，並有A1、A2之員工資料卡及國民身分證影本（見偵46121卷第37頁、第39頁、112年度偵字第23298號卷〈下稱偵23298卷〉一第159頁）、本案酒店之檯表明細（見偵23298卷一第65至67頁）在卷可稽，足認被告2人之自白與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2條第1項規定所謂「行為後法律有變更者」，係指
犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用，惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決意旨參照）。
⒉被告2人行為後（此係指與A1有關部分），兒童及少年性剝削
防制條例第45條第2項之規定雖於112年2月15日修正施行，修正前規定「招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處1年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同」，該次修正係為求條文文義明確、避免與同條例第45條第1項規定之行政罰發生適用疑義，以及該條例第45條第3項就同條例第45條第2項後段之「以詐術犯之者」亦有規範，而修正為：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處1年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，經核本次修正僅為法條文字、文義之修正，修正前、後之刑度並無差異，依上開說明，無涉被告2人行為後刑罰法令內容之變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行兒童及少年性剝削防制條例第45條之規定。
㈡罪名：
⒈核被告2人所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第
4項、第2項之意圖營利而容留使少年坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為罪（共2罪）。又上揭兒童及少年性剝削防制條例之罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該條項前段規定加重其刑，併此敘明。
⒉公訴意旨雖認被告2人使A1、A2提供跨坐在酒客大腿上磨蹭、
跳舞此等服務，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪。然A1、A2所提供之秀舞服務係指女服務生與酒客面對面並跨坐在酒客大腿跳舞，且於過程中扭動身體，將手搭在酒客的肩膀或是沙發扶手之行為乙節，業據證人A1、A2及王新茹證述明確（見【A1】他1902卷二第288頁、【A2】他1902卷一第104至105頁、訴字卷二第22至42頁、【王新茹】訴字卷二第185至209頁）；佐以證人A2於偵查中及原審審理時證稱：秀舞1節是剛進去的時候跨坐在客人身上1首歌，之後就下來倒酒，跟客人聊天，秀舞的時間大約就是1首歌的時間等語（見他1902卷第104頁、訴字卷二第22頁），可認A1、A2所提供之「秀舞」服務，時間僅約1首歌的時間，且係渠等於甫至酒客包廂或座位時為之，足徵此等「秀舞」服務之用意，應係藉由A1、A2以帶有色情氛圍之舞蹈與酒客短時間互動，而炒熱現場氣氛甚明，又本案尚乏至本案酒店消費之酒客證述A1、A2提供「秀舞」服務之過程、舞蹈動作，是否足以引起酒客之性慾或感到羞恥等具體情節，故A1、A2所提供之「秀舞」服務，究否在客觀上足以引起他人性慾或感到羞恥，實屬有疑。準此，本案依卷存事證，僅得認定A1、A2所提供之「秀舞」服務係屬涉及色情之伴舞行為，尚難認定已達猥褻行為之程度，是被告2人使A1、A2提供「秀舞」服務，應均係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留使少年涉及色情之伴舞行為罪，故公訴意旨認其等皆係犯同條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪，容有未恰，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知罪名而無礙於被告2人防禦權之行使（見上更一字卷第326頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。
⒊又起訴書「證據並所犯法條」欄固漏未論及兒童及少年性剝
削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留使少年坐檯陪酒罪，惟起訴書之「犯罪事實」欄中既已載明坐檯陪酒此等犯罪事實，可認起訴書應僅係漏列所犯法條，且本院亦已當庭告知被告上開罪名（見上更一字卷第326頁），對被告2人防禦權之行使並無影響，本院亦得併予審究，附此敘明。
㈢共同正犯：
被告2人就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。㈣罪數關係：
⒈接續犯：
被告2人分別於事實欄所示時間，多次意圖營利反覆容留A1、A2在本案酒店坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為，各係基於單一犯罪決意，於密接之時、地而為，各容留行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而各僅論以1罪。
⒉數罪併罰：
按刑法之處罰客體如係容留、媒介等行為，其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「不同女子」，其行為明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照）。查被告2人係容留A1、A2在本案酒店坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為，行為時間有所區隔，各該行為明顯可分，依前揭說明，應按被害少年之人數分別論罪，其等犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。
㈤刑之減輕事由之審酌（本案不適用刑法第59條規定酌減其刑）：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。
⒉經查，考量被告2人明知A1、A2皆係少年，渠等身體及性自主
決定意識發展未臻健全，竟為牟利，容留A1、A2在本案酒店內坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為以藉此獲利，嚴重影響渠等之身心健康及人格發展，並扭曲渠等之金錢價值觀及對於異性之觀感，徵之此等犯罪情節，實難認被告2人有何特殊之犯罪原因與環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情可言，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是以，馬中原請求依刑法第59條規定再予酌減其刑，並不足採。
三、撤銷改判之理由及量刑：㈠撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告2人本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告2人如事實欄所示使A1、A2提供「秀舞」服務之犯行，均應論以兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留使少年涉及色情之伴舞行為罪，業如前述，原審誤認被告2人係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪，認事用法已有違誤，被告2人執此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡量刑暨定應執行刑：
⒈量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知A1、A2均為少年，身體及性自主決定意識發展未臻健全，竟為圖謀己身利益，容留渠等在本案酒店坐檯陪酒及涉及色情之伴舞行為而藉此牟利，使未成年人淪為性客體，戕害A1、A2之身心健康及人格發展，扭曲其等之金錢價值觀，更無視政府杜絕對少年性剝削之政策，所為實屬不當，應予非難；惟念被告2人於本院審理時坦認犯行，且與A1、A2達成和解並給付完畢，有和解書存卷可查（見上更一字卷第221至231頁，馬中原各以1萬6,800元、3萬元與A1、A2達成和解；謝妤瞳係無條件和解），可認其等尚有悔意之犯後態度；另考量被告2人之角色分工，馬中原為本案酒店之實際負責人，對於本案酒店之經營具主導地位，掌握營收及薪資核算、發放之最終決定權限，謝妤瞳則為本案酒店之現場管理者，負責店內小姐陪侍服務之相關安排，故馬中原之罪責程度應較謝妤瞳為重；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、素行、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（①馬中原：高中畢業，離婚且需扶養2名未成年子女及75歲之母親，目前打臨工，案發時經營酒店，經濟狀況勉持；②謝妤瞳：國中肄業，已婚且無子女，現在從事照服員工作，每月收入3萬3,000元，見上更一字卷第363頁），並參酌A1及A2之意見（參A1、A2出具之刑事陳報狀，見上更一字卷第249至215頁、第255至257頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，均以1,000元折算1日。
⒉定應執行刑：
本院斟酌被告2人本案犯行之犯罪動機、類型、情節、手段、侵害法益相仿，且犯罪時間接近，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，爰衡酌前揭各情而為整體之非難評價後，分別定其應執行刑如主文第2項、第3項所示，且諭知易科罰金之折算標準，皆以1,000元折算1日，以資懲儆。
㈢不予宣告緩刑之說明：
謝妤瞳雖請求宣告緩刑云云。惟查：
⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
⒉謝妤瞳前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以112年度訴
字第1400號判決有期徒刑4月，並由本院前審以114年度上訴字1405號判決駁回謝妤瞳上訴確定，有謝妤瞳之法院前案紀錄表存卷可佐，是謝妤瞳於此部分判決前，已因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，與刑法第74條第1項所定緩刑要件容有未合，自無從為緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官高玉奇提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 黃雅芬
法 官 莊書雯法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第45條使兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關令其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。