臺灣高等法院刑事判決115年度上更一字第89號上 訴 人即 被 告 楊煜霖上列上訴人即被告因妨害秘密案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第414號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第1501號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號4所示罪刑撤銷。
楊煜霖犯拍攝少年猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之本案電子訊號及其附著物，均沒收。
犯罪事實
一、楊煜霖與代號BT000-Z000000000D（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）於民國104年7月至106年1月間為男女朋友關係，與甲女及其女兒代號BT000-Z000000000（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱戊女）共同居住於本案地點(實際地點詳卷)，楊煜霖與戊女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，竟未得戊女之同意，且明知戊女就讀國中，為12歲以上未滿18歲之少年，且戊女無同意其以攝影設備竊錄隱私部位之可能性，竟為滿足個人性慾，基於無故對少年拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，以具數位錄影(含拍照)功能之電子設備(未扣案)，於105年間某不詳時間，在本案地點拍攝戊女在客廳旁房間內上衣上掀裸露胸部等身體隱私部位之與性之意涵相關性影像之電子訊號(下稱本案電子訊號)，客觀上足以引起一般人羞恥、厭惡感，侵害社會性的道德感情，主觀上亦足以滿足楊煜霖之性慾得逞。嗣因楊煜霖於112年9月29日17時14分許，透過臉書通訊軟體「MESSENGER」，以暱稱「楊紅毛」傳送本案電子訊號予戊女後，戊女、甲女始查悉上情。
二、案經戊女訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：本案僅針對被告楊煜霖(下稱被告)經原第一審判決(下稱原審判決)認定附表編號4有關告訴人戊女部分，因最高法院撤銷本院前審判決發回更審而予以審理；至被告所犯原審判決附表編號1至3之各該部分，經本院前審判決後，由最高法院上訴駁回，因而確定，不在本案審理範圍，附此敘明。
貳、證據能力：檢察官、被告就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，全部同意作為證據（上更一卷第99至102頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
參、認定事實之證據及理由：
一、訊據被告固不爭執與甲女於104年7月至106年1月間為同居男女朋友關係，並與甲女、戊女等人共同居住於本案地點，且有以暱稱「楊紅毛」使用臉書通訊軟體「MESSENGER」之事實，惟否認有何拍攝戊女本案電子訊號之犯行，辯稱：我沒有拍攝，我是從色情網站上抓的，後來以電腦拍成影像傳給戊女等語（本院上更一卷第104頁）。經查：
(一)被告與甲女於104年7月至106年1月間為同居男女朋友關係，且與甲女、戊女等人共同居住本案地點，且有以暱稱「楊紅毛」使用臉書（用戶ID號碼：000000000000000）通訊軟體「MESSENGER」等情，業據被告於原審及本院前審審理時供承在卷（原審卷一第169至171頁、卷二第178頁，本院前審卷第141至142頁)。又臉書暱稱「楊紅毛」之人嗣後更改暱稱為「林舞毛」，並曾以臉書之通訊軟體「MESSENGER」，傳送本案電子訊號予戊女等情，不僅據被告於本院審理時供承在卷(本院上更一卷第104頁)，亦據戊女分別於警詢、偵訊時證稱：我母親的前同居男友即被告於112年9月29日17時14分以臉書「MESSENGER」傳送我裸露胸部的影像給我，影像中的背景環境大約是於105年間在本案地點發生的，我當時躺在本案地點房間內睡覺露出胸部等語（警卷第1至3頁，偵卷第14至15頁）；及甲女於警詢、偵訊時則證述稱：女兒戊女於112年9月29日17時14分以臉書的通訊軟體「MESSENGER」傳送裸露的影像給戊女，我約於105年間在本案住處就發現被告手機內存有我女兒洗澡的影像，從本案影像的背景環境，是在105年間在舊住處的本案地點，當時與我同居的就是被告等語（警卷第33至36頁，偵卷第14至15、32至34頁）在卷。復有通訊軟體「MESSENGER」對話紀錄及影像截圖、林舞毛個人檔案連結資料（偵卷第50至53頁中之第52、53頁，原始檔案置於臺灣宜蘭地方檢察署偵查錄音帶／光碟存放袋內隨身碟）等在卷可證。是上開部分之事實，堪予認定。
(二)次查：臉書（用戶ID號碼：000000000000000）暱稱「楊紅毛」係於104年8月9日註冊，有臺灣宜蘭地方檢察署113年11月6日宜檢智準113蒞3688字第1139023627號函檢附之Meta公司用戶ID號碼：000000000000000申設基本資料在卷可參（原審卷一第183、185頁，卷二第69頁）；且該臉書用戶ID號碼曾於106年3月6日驗證甲女於98年11月18日申設之手機門號0000000000號（該門號於106年7月4日因欠費拆機）等情，亦有Meta公司用戶ID號碼變更紀錄（原審卷一第187頁，卷二第69頁）附卷可佐。參以被告亦供稱：我的臉書暱稱為「楊紅毛」，是甲女幫我辦的，門號0000000000號是甲女申辦的，我使用到分手後的一段時間等語（原審卷一第151頁，卷二第178頁）。則上開臉書帳號自104年8月9日註冊時起，即由被告所管理、使用等節，當可認定。再者，被告自111年9月間起，即開始使用其女友王品怡所申辦之手機門號0000000000號，並與王品怡同住在臺中市區等情，業據被告供承在卷（原審卷一第151頁，原審卷二第173、179、181頁），且依用戶ID號碼000000000000000之使用紀錄顯示，上開用戶ID號碼曾於113年5月12、13日間，持續以0000000000號門號在臺中市連線上網使用等情，有前揭Meta公司用戶ID號碼使用IP位置、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢在卷可參（原審卷一第175、183、187頁，卷二第57頁）。上開門號手機既為被告所使用，且被告又自承王品怡與甲女等人素不相識等情（原審卷二第179頁），足認被告於113年5月12、13日間，仍有以上開用戶ID號碼登入臉書使用之事實。
(三)被告雖於本院前審審理時辯稱：應該有可能被其他人登入使用，我認為只有甲女可以這樣做，且照片沒有臉部看不出來是不是她們等語。惟被告於偵訊、原審審理時均未曾提及有可能是他人登入使用等語，其於本院前審審理時始作此主張，其辯解是否可信，已非無疑。又臉書暱稱「林舞毛」於112年9月29日17時14分許傳送之文字為「我剛剛上情色網站…怎麼有妳們全家人的影片」，有卷附MESSENGER對話紀錄截圖在卷可查（偵卷第51頁）；衡諸臉書帳號、密碼，均屬個人專屬資料，倘有遭人盜用竊取，早就發覺並加以截制；且依卷附本案電子訊號（真實姓名對照表彌封袋第6至7頁，即偵卷第52、53頁）所示，該畫面甚為私密，若非同住一戶之人，顯難辨認及輕易取得，又誠如被告所辯其既認本案電子訊號影像畫面中無從輕易辨識，其卻又逕直指向甲女、戊女聲稱「怎麼有妳們全家人的影片」一語，則被告此地無銀三百兩之舉，已徵本案戊女遭拍攝之本案電子訊號為被告所致；又參諸乙女、丙女、丁女證稱：當時住處男性僅有被告及我親弟弟，我弟弟那時只有14歲，沒有可以拍攝的工具等語（警卷第11、19、27頁），可認當時僅有被告始有拍攝本案電子訊號之機會。況「林舞毛」所傳送之前揭文字訊息，已向戊女表達本案電子訊號中之影像係戊女「全家人的影片」，實難認有被告以外之第三人得使用臉書暱稱「林舞毛」之MESSENGE通訊軟體，傳送本案電子訊號之影像予戊女，並指出拍攝之對象為戊女及其家人之可能，此據被告於本院前審審理時亦供稱：我臉書帳號沒有給別人登入傳送資料等語（本院前審卷第142頁），又於本院審理時自承：上開影像確實是我傳送給戊女的等語(本院更一卷第104頁)，益徵上開以臉書暱稱「林舞毛」傳送本案電子訊號予戊女之人確實係被告本人無疑。
(四)再者，依前揭甲女及戊女等人於警詢、偵訊之證述，均已明確指出本案電子訊號之拍攝地點、方式（透過廁所門鎖下方破洞拍攝、竊錄），亦表示本案電子訊號內容符合戊女胸部等身體特徵，本案被告於105年間為37歲左右之成年人，其知悉告訴人戊女於斯時為未成年人，趁告訴人戊女不知情之際，拍攝其裸露胸部等身體隱私部位之與性之意涵相關性影像之電子訊號，客觀上足以引起一般人羞恥、厭惡感，侵害社會性的道德感情，主觀上亦足以滿足被告之性慾無訛，是被告於本院歷次審理時所為之上開辯解，自難採信。
二、綜上，本件依前揭事證，已可認定被告於112年9月29日17時14分許，曾使用臉書暱稱「林舞毛」（用戶ID號碼：000000000000000）連結通訊軟體「MESSENGER」，傳送本案影像之電子訊號予戊女，其空言辯稱未拍攝也無從辨識本案影像中之人等節，尚難採信。綜上，本案事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、適用法律之說明：
(一)新舊法比較：
1、被告行為前，原「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日經修正公布全文，名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，並於被告行為後之106年1月1日施行。兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金」之規定，變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，至於罪刑之構成要件及法定刑度則無不同，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，依一般法律適用原則，逕按更名後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。
2、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項歷經數次修正（下稱106年後修正）：⑴於106年11月29日修正公布，定於107年7月1日施行，修正後上開條文之法定刑度，提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；⑵於112年2月15日修正公布（自同年月17日生效施行），該次修正係配合刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，法定刑度並無不同，且被告本案係拍攝戊女之數位影像，該等數位影像、照片仍為修正後「性影像」所涵蓋，不生有利或不利被告之情形，非屬法律變更；⑶於113年8月7日修正公布（自同年月0日生效施行），本次修正新增「無故重製」之行為態樣，並提高得併科罰金刑之下限，由得併科「100萬元以下罰金」，提高為得併科「10萬元以上100萬元以下罰金」，足見106年後修正係逐漸加重，均較不利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正前（即104年2月4日修正公布，於106年1月1日施行，下同）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
(二)次按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。本條例第36條之前身，即84年8月11日制定公布之兒童及少年性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，本條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰（最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定意旨參照）。查被告對戊女所拍攝猥褻行為之電子訊號，係以偷拍之方式，在戊女睡著而不知情之情況下拍攝，被告並無以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法為之，揆諸上開說明，被告之行為應該當修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。
(三)核被告就戊女部分所為，係犯修正前104年2月4日規定兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年猥褻行為之電子訊號罪。
二、又公訴意旨固認被告所為，涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄(影)他人非公開之活動及身體隱私部分罪。惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用，是公訴意旨上開認定，容有未恰。至起訴之社會基本事實與前揭本院認定有罪部分相同，且本院於審理時業已告知此部分罪名，而無礙於其訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
伍、撤銷原判決附表編號4罪刑之說明：
一、原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告所為係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年猥褻行為之電子訊號罪，已如前述。原審未察，論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，其適用法律已有未當；另原審判決未就本案電子訊號及其附著物，依現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之規定為沒收之諭知，亦有未洽。從而，被告上訴否認犯罪，縱無理由，然因原判決有上述適用法律之不當，認被告所為應係構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，自應由本院將原判決撤銷改判，至沒收部分則詳如後述。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，竟濫用戊女對其之信任，以電子設備竊錄戊女裸露胸部等身體隱私部位之與性之意涵相關性影像之電子訊號，客觀上足以引起一般人羞恥、厭惡感，侵害社會性的道德感情，主觀上亦足以滿足被告之性慾，且與甲女分手多年後，仍留存本案影像，並傳送予戊女，其動機可議，所為實屬不該，應予非難，且考量被告始終否認犯行，飾詞狡辯之犯後態度，迄未與戊女達成和解或賠償其所受損害之犯後態度；兼衡被告前曾因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經法院科刑、執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，暨其於本院審理時自述其學歷之智識程度，案發時從事送貨，月收入約6、7萬元，現在臺北港工作，月收入約5萬元，與父母子女同住之家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院更一卷第105頁），量處如主文第2項所示之刑。
陸、沒收：
一、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項業於112年2月15日修正公布，並增訂同條第7項，於同年月17日施行，揆諸前開說明，本件應適用修正後即現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定。次按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
二、被告於105年間所拍攝之本案電子訊號，以及利用具數位錄影功能拍攝本案電子訊號之電子設備，為被告遂行本案拍攝之電子訊號及其附著物，上開物品雖未據扣案，且無證據證明屬被害人之戊女所有，仍均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定宣告沒收如主文第3項所示。又上開物品性質上屬於因其性質不宜任令在外流通故採必科主義之義務沒收物，核無追徵價額之問題，是尚無宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要，附此敘明。
柒、又檢察官於起訴書另記載被告於112年9月29日17時14分許，將其附表編號1至4所示影片傳送戊女等情，其中編號1至3係乙女、丙女、丁女（姓名詳卷，均成年，皆為戊女之胞姐）洗澡之全裸影片，被告將此3人之全裸影片向戊女為傳送之行為，是否合致刑法第319條之3第1項未經他人同意，無故散布其性影像罪構成要件？乙女、丙女、丁女有無一併提起告訴？依最高法院115年度台上字第2340號發回意旨，請原審法院注意有無補充判決之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文民國104年2月4日兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。