臺灣高等法院刑事判決115年度上更一字第99號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李欣哲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第210號，中華民國114年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第32322號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李欣哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國113年3月12日16時35分前某時許，在不詳處所，以不詳代價，取得第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。嗣員警於113年3月12日16時35分許，在新北市三重區五華街與五福街交岔路口，見被告神色慌張欲上前盤查，被告見狀往新北市○○區○○街0號公寓（下稱本案公寓）樓梯間（下稱本案樓梯間）逃逸，警方尾隨至本案公寓門前，待被告自本案樓梯間走出時即上前盤查，並當場於本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲甲基安非他命1包（淨重
0.9987公克，驗餘0.9965公克）及玻璃球1組，經警將黏貼在甲基安非他命包裝袋膠帶上之毛髮送請鑑驗，經比對與被告之DNA-STR型別相符，始悉上情。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院113年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局113年4月23日新北警鑑字第1130770055號鑑驗書、監視錄影翻拍照片、密錄器翻拍照片、員警職務報告、被告所持用之手機通聯紀錄翻拍照片、新北市政府警察局訪談紀錄表、臺灣新北地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表，為其論據。
四、訊據被告固坦承於113年3月12日16時35分許，進入本案公寓樓梯間，迨自本案樓梯間走出時即為警盤查等事實不諱，惟堅詞否認有何持有第二級毒品罪嫌，辯稱：毒品不是我的，也不是從我身上搜出來的等語。經查：
㈠被告於113年3月12日16時30分59秒許，原坐在新北市三重區五
華街與五福街口旁之便利商店內，嗣見員警到場在該街口執行勤務，被告旋即於同日16時32分前自便利商店離開，往一旁巷子走去，並進入本案公寓內，員警則見被告形跡可疑故追至巷內，嗣被告自本案樓梯間走出時即上前盤查，員警因懷疑被告係趁本案公寓1樓大門未關，躲進本案公寓內，並將違禁物藏於該處，經詢問被告後，被告稱其到本案公寓是要找4樓朋友「阿德」，惟經甲員警詢問站在一旁圍觀之2位婦人，其等均稱其等住4樓（不同戶），言下之意即其等戶內並無被告所稱要找之友人「阿德」，員警即逐層檢視本案公寓，沿樓梯間往上有無藏有違禁物情形，並在5樓樓梯間轉彎處原敞開門之變電箱內，扣得上開透明夾鍵袋包裝之物品1包與玻璃球1支等情，為被告所不爭執，且有員警職務報告書1份、監視錄影畫面截圖4張、密錄器畫面截圖、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、本院就密錄器畫面所為之勘驗筆錄及截圖在卷可查（見偵卷第15至19、45至54頁；本院114年度上易字第1815號卷，下稱本院前審卷，第82、85至135、186、189至193頁） 。又該白色或透明晶體經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，淨重0.9987公克，驗餘量0.9965公克，有該院113年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可參（見偵卷第23頁）；且上開透明夾鍵袋包裝之物品與玻璃球自變電箱取出時，均有咖啡色之膠帶纏繞其上，膠帶上皆黏有數根毛髮，經警採集前者之膠帶暨毛髮送鑑驗比對結果，與被告先前於「107年8月15日」檔存之DNA-STR型別相符等情，亦有新北市政府警察局113年4月23日新北警鑑字第1130770055號鑑驗書、新北市政府警察局114年11月6日新北警鑑字第1142196190號函、新北市政府警察局三重分局114年11月5日新北警重刑字第1143806415號函檢附本案查獲現場照片原始檔案、證物採證紀錄表、採證照片存卷足憑（見偵卷第29至31頁；本院前審卷第147、157至169頁）。
㈡本案已構成無令狀搜索：
⒈按警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，司法院大法官
會議於90年12月14日釋字第535號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。而依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定，警察僅得在「公共場所或合法進入之場所」，始得於符合一定條件下，「查證人民身分」及採取必要措施。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第1編第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院99年度台上字第4117號、109年度台上字第1536號判決意旨參照）。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。
⒉經查，員警於113年3月12日16時31分許，在新北市三重區五華街與五福街交岔路口，見被告形跡可疑欲上前盤查，因被告進入本案公寓，即循線至本案公寓1樓門前，待被告自本案樓梯間走出時即上前盤查，發現其為毒品人口，即循被告逃逸路線，在本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲扣案甲基安非他命1包及玻璃球1支，已如前述，足見員警係因見被告形跡可疑，乃依警察職權行使法對被告實施盤查，並因發覺被告為警方列管之毒品查驗人口，而循線在本案公寓5樓樓梯間查獲扣案之甲基安非他命及玻璃球。然而，扣案甲基安非他命及玻璃球查獲地點為「本案公寓5樓樓梯間」，屬本案公寓住戶等私人使用且與其等居住安寧息息相關之空間，並非公共場所或公眾得出入之場所，亦非員警依警察職權行使法即得合法進入之場所，員警進入本案公寓樓梯間逐層探查、找尋物品之舉措，顯屬搜索之舉，已徵警方所為已逾越警察職權行使法第6條所賦予查證身分之權力；且並非依刑事訴訟法第128條至第128條之2行之。從而，本案已構成無令狀搜索。
㈢本案員警對被告之搜索程序不合法：
⒈本案不符合附帶搜索之要件：
刑事訴訟法第130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線（最高法111年度台上字第3032號判決參照）。經查，本案被告於員警盤查，知悉其為毒品查驗人口時，尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，警方亦非對被告執行拘提、羈押，是依當時客觀情狀研判，並不符合刑事訴訟法第130條規定啟動附帶搜索要件。況被告係於本案公寓門口為警盤查，扣案之甲基安非他命及玻璃球則係於本案公寓5樓樓梯間查獲，是扣案甲基安非他命及玻璃球均非置放於被告所能「立即控制」或「立即可觸及之處所」之情況下，揆諸前揭說明，應認員警於本案公寓5樓樓梯間扣案之甲基安非他命及玻璃球，不符合附帶搜索之要件。
⒉本案不符合緊急搜索之要件：
按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。上開對物緊急搜索之要件，須以檢察官發動或指揮司法警察（官）為之，司法警察（官）如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備並接受檢察官指示下進行，司法警察（官）並無發動上開對物緊急搜索之權力。查：本案被告尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，警方亦非對被告執行拘提、羈押，且無追躡現行犯或逮捕脫逃人、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫情形，不符合刑事訴訟法第131條緊急搜索要件。況經核全卷資料，本案亦無員警報請檢察官指揮之程序，是本案搜索顯非係在檢察官指揮下為之，自與刑事訴訟法第131條第2項「對物緊急搜索」之要件不符。
⒊本案不符合同意搜索之要件：
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而「明示同意」後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係單純在場觀看、未即時制止、或因警察執法情境而被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之消極反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號、115年度台上字第2090號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。經查，被告並非本案公寓之住居人、看守人或可為其代表之人，本無從同意搜索，又員警雖當著其中一位4樓住戶的面，將系爭公寓1樓之2扇大門全部打開，並以手電筒探照察看1樓樓梯間，該住戶當場未為任何制止行為，反在旁駐足觀看，隨後則向員警表示其要先行上樓等情，有本院當庭勘驗密錄器畫面之勘驗筆錄在卷可稽（見本院前審卷第105、107頁），足見員警並未向在場住戶說明將要搜索本案樓梯間，且未詢問在場住戶是否同意搜索本案樓梯間，在場住戶亦未「明示同意」員警搜索本案樓梯間之舉，實難以該在場4樓住戶之前揭反應，即認員警已取得系爭公寓住戶之同意而得以進入本案樓梯間逐層檢視被告有無藏放違禁物，又卷內無員警經本案公寓住戶同意搜索之相關證據，是員警對被告執行之搜索，並不符合同意搜索要件，顯有瑕疵，已屬違法搜索行為甚明。
⒋本案不能逕自援引刑事訴訟法第133條第1項、第143條規定，作為取得扣案物品之合法權源：
刑事訴訟法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」同法第143條規定：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前5條之規定。」前者係扣押客體之一般性規定，後者則規定留存物之處置方式，均非偵查機關扣押或留存物品之授權性規定，是偵查機關仍須先以合法方式（如合法搜索、命令提出或交付、任意提出或交付、符合一目瞭然法則之偶然發現、或符合警察職權行使法第7條第1項第4款、第8條第2項後段之情形）發現被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，始得予以扣押或留存，若偵查機關所以發現被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物之方式並非合法，尚不得逕自援引刑事訴訟法第133條第1項、第143條規定，作為取得扣案物品之合法權源。本案發現扣案物之過程既非有令狀搜索，亦不合於附帶搜索、同意搜索、緊急搜索等無令狀搜索要件，又非命令提出或交付、任意提出或交付、符合一目瞭然法則之偶然發現、或符合警察職權行使法第7條第1項第4款、第8條第2項後段之情形，其取得扣案物即屬違背法定程序，尚不得徒以公訴意旨認扣案物係被告遺留者，率認員警取得本件扣案物係屬合法，亦此敘明。⒌本案不符合刑事訴訟法第158條之4規定：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程式之程度，②違背法定程式時之主觀意圖（即取證之公務員是否明知違法並故意為之），③違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形），④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑤犯罪所生之危險或實害，⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑦偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性，⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判決意旨參照）。查：本案雖無證據證明警方執行搜索，係明知違法而故意為之，但倘若員警能向在場住戶表明欲搜索本案樓梯間之意，而取得在場住戶之明示同意，則在此情形下逐層檢視本案樓梯間，即可於本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲扣案之甲基安非他命1包及玻璃球1支，員警卻疏未為此徵詢住戶同意之舉，其所為搜索既已違反法定程式，旋再以違法搜索而得之扣案物，作為逮捕被告之依據，亦侵犯被告之人身自由，情節難謂輕微。且該毒品之檢驗結果攸關被告是否持有毒品之判斷，自不利其訴訟防禦權甚鉅。再者，被告所涉犯者為持有第二級毒品罪嫌，所持有毒品數量非多，罪刑非重，且持有毒品屬戕害自身之行為，並未對於他人或國家社會之法益造成實害，犯罪所生危害非鉅。考量承辦員警身為第一線執法人員，貿然進入本案公寓之民眾私人領域違法取證，則相關規定豈非形同具文，自應排除其違背法定程序取得之毒品作為證據使用。從而，員警未依法定程序取得之毒品並無證據能力，且此部分違法取得毒品所衍生之檢驗報告，與員警先前違法取證情形具有前因後果之直接關連性，審酌相關犯罪所生之危險或實害、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，並依比例原則與權衡原則綜合考量後，亦認應排除各該檢驗報告之證據能力。
⒍綜上，本案搜索程序既不合於附帶搜索、同意搜索、緊急搜
索之要件，所扣得之甲基安非他命1包、玻璃球1支及由上開證據所衍伸之相關證據（即上開DNA-STR型別相符之鑑定書），本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷，認扣案甲基安非他命1包、玻璃球1支及由上開證據所衍伸之相關證據，均無證據能力。
㈣按被告並無自證無罪之義務，縱被告所辯雖不足採信，然認
定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。查：臺灣新北地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份，僅能證明被告前有施用及持有第二級毒品之前科，尚無從遽認被告本案持有第二級毒品罪嫌。又被告辯稱前往本案公寓尋找友人「阿德」，但依卷附手機通聯紀錄翻拍照片、新北市政府警察局訪談紀錄表（見偵卷第39至41、54頁），可見被告於案發當天並無撥打電話之通聯紀錄，且本案公寓亦無綽號「阿德」之人，然此僅能認被告所辯不足採，本案仍無積極證據足以證明被告有本案持有第二級毒品罪嫌，揆諸前開說明，自不能逕為不利被告之認定。綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告有本案持有第二級毒品之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之持有第二級毒品罪嫌，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審因認被告被訴持有第二級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋壹個，淨重0.9987公克，驗餘量0.9965公克；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知），尚無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：本件係因員警於值勤時發現被告形跡可疑，曾無故滯留於本案公寓樓梯間，乃依警察職權行使法第6條對被告實施盤查，並發覺被告為警方列管之毒品查驗人口，認被告上開舉措有犯罪嫌疑，而循線至本案公寓5樓樓梯間查看，進而發現扣案之甲基安非他命及玻璃球，而該等物品為被告自行棄置、遺留在本案公寓樓梯間內之物，非員警執行搜索、扣押之物，性質上為刑事訴訟法第143條規定之留存物，又刑事訴訟法第143條並無法官保留原則之適用，該等物品既係員警基於職務關係取得並依法留存，本不需經扣押程序，亦無需陳報法院准許，且未經實施搜索，尚無因違法搜索而取得扣押物之違法可言；另該條未明文規定需以查獲地點為公共場所或公眾得出入之場所為要件，原判決並未敘明認定扣案物品非留存物之理由，即率認本案不符合刑事訴訟法第143條前段規定，即有理由不備之違失等語（見本院前審卷第25至27頁）。查：刑事訴訟法第143條前段規定，被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，經留存者，準用刑事訴訟法第139條至142條之1等扣押物處置方式，亦即「遺留物之留存」與「扣押」同為為保全證據之手段之一，故處置方式準用扣押之規定。而按警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：㈠警察有合法在場之理由；㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為（最高法院113年度台上字第502號、114年度台上字第1438號判決意旨參照），業已揭示「非附隨於搜索之扣押」應有「一目瞭然原則」之適用。又留存與扣押均為發現可為證據或得沒收之物之處置方式，但發現方式之合法性仍應有其他正當權源，已如前述。亦即，惟有非屬搜索、命令提出或交付、任意提出或交付或符合警察職權行使法第7條第1項第4款、第8條第2項後段之情形，且符合「一目瞭然原則」之偶然發現，方可予以扣押或留存，否則將架空刑事訴訟法上關於搜索之要件。而本案員警之作為，已逾越警察職權行使法第6條所賦予查證身分之權力，且無從援引同法第7條第1項第4款規定，業如前語。況且，員警是在本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲扣案甲基安非他命1包及玻璃球1支，此「本案公寓5樓樓梯間」乃事關本案公寓住戶居住安寧，屬於私人領域範圍，員警進入本案公寓樓梯間逐層探查、找尋物品已屬搜索之舉，而非不待搜索即可一目瞭然地發現上開扣案甲基安非他命1包及玻璃球1支，縱令上開甲基安非他命1包及玻璃球1支為被告所遺留之物，仍無法認員警之取得過程係屬合法，是以檢察官之上訴意旨，尚難憑採。綜上所述，檢察官上訴指摘原判決不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，難認可採。上訴意旨所述無從推翻原審之認定，檢察官之上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官林佳慧提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張永宏
法 官 葉作航法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 10 月 20 日