臺灣高等法院刑事判決115年度上更二字第77號上 訴 人即 被 告 鍾少坤00000000000000000000000000000000指定辯護人 林婉婷律師 (法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第794號，中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21496號、第23296號、第30985號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾少坤共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、鍾少坤與涂錦民（已歿）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法未經許可，不得販賣。涂錦民於民國111年1月29日凌晨1時48分許，以其所持用門號0000000000號之手機與魏乘業聯絡交易毒品事宜後，委由鍾少坤下樓與魏乘業交易，鍾少坤已預見涂錦民所交付囑其交易之物品，可能為海洛因，竟仍與涂錦民共同基於意圖營利販賣海洛因之不確定故意之犯意聯絡，在○○○○社區（址設：○○市○○區○○○街000巷；下稱○○○○社區）前廣場，將數量不詳之海洛因交予魏承業，並向魏承業收取新臺幣（下同）3,000元後轉交予涂錦民。
二、案經臺中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案審理範圍上訴人即被告鍾少坤（下稱被告）於本院準備程序及審判時表示：全部上訴，否認原判決認定之犯罪事實（即原判決附表編號12所示部分），請諭知無罪等語（見本院上更二77卷第98至99、118頁），足認被告係就有罪部分之全部（即犯罪事實、法律適用及刑度）提起上訴，是本院關於原判決認定有罪部分之犯罪事實認定、法律適用（罪名）及刑度均為審理範圍。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備、審判程序均表示不爭執證據能力（見本院上更二77卷第104至107、119至125頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
㈡至魏乘業於警詢時之陳述及被告於警詢時供述，均未據本院
引為判決被告有罪之依據，是不予贅述證據能力之有無。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，被告及其辯護意旨略以：⑴涂錦民當時交給我一個信封，信封封死，叫我下去等朋友來拿收據，收錢後交給他，我沒有義務去確認信封內是什麼，我也不認識涂錦民的該名友人，涂錦民只交代我收錢，我就拿起來，我在路邊等將近等了20分鐘，魏乘業才搭車到現場；⑵本案並無證據證明被告知悉該信封內為毒品，倘若被告知道信封內是毒品，豈會如此大方地在凌晨拿著信封站立在道路邊，徒增臨檢之風險；⑶倘若認定被告有罪，亦請依刑法第59條規定、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語置辯（見本院上更二77卷第129至130、139至144頁）。經查：
㈠同案被告涂錦民（下稱涂錦民）於111年1月29日凌晨1時48分
許，以其所持用門號0000000000號之手機與魏乘業聯絡交易毒品事宜後，委由被告下樓在○○○○社區前廣場，將其交付之物品轉交給魏承業，並向魏承業收取3,000元後轉交予涂錦民等情，業據被告偵訊時供述（見偵21496卷㈢第205頁）、魏乘業於偵訊及本院更一審審理時具結證述（見偵21496卷㈢第107頁；本院上更一8卷第185至187頁）、涂錦民於偵訊、羈押訊問時供述（見偵23296卷第151頁；聲羈卷第44頁）明確，並有111年1月29日涂錦民與魏乘業通訊譯文（見偵21496卷㈠第116頁）、111年1月29日凌晨1時43分許至同日凌晨1時50分○○○○社區之電梯、大門監視錄影器畫面擷圖（見偵21496卷㈠第133至137頁）等件附卷可稽，此部分事實堪認為真。
㈡次查，證人魏乘業於偵訊及本院更一審時具結證稱：我的毒
品來源是涂錦民，我都叫他「○哥」，111年1月29日之通訊譯文，我是跟涂錦民購買3,000元之毒品，有海洛因，但重量我不知道，這次也是涂錦民的朋友（即指認表編號6所示之人《即被告》）下樓跟我交易，一手交錢、一手交貨，地點在涂錦民家門口，都是用「夾鏈袋」裝毒品給我，有時夾鏈袋外面會用口罩或衛生紙蓋住，我把錢給他們（即被告、涂錦民），沒有欠錢；偵訊時距離案發時較近，講得比較清楚，被告拿裝毒品的夾鏈袋給我，我直接將錢交給被告後就離開等語（見偵21496卷㈢第105、107頁；本院上更一卷第186至187頁），與涂錦民於偵訊時供稱：我有販賣海洛因給魏乘業，有叫被告將毒品轉交給魏乘業，被告應該大概知道轉交的物品是毒品；我都承認犯罪，我精神狀況正常、沒有提藥，我不是怕被羈押所以才認罪等語（見偵23296卷第151至152頁；聲羈卷第44頁），及被告於偵訊時供稱：「（問：
你有懷疑那包裡面是毒品嗎？）答：我曾想過，但我不敢肯定」等語（見偵21496卷㈢第205頁），及被告於本院更二審審理時供稱：我不認識交付毒品之對象，對方（即魏乘業）也沒有問我交付的東西是什麼就走了，可能魏乘業與涂錦民已溝通好了，我吸食第一級毒品海洛因的來源是○哥（即涂錦民）等語（見本院上更二卷第129至130頁）互核相合，參以現場監視器錄影畫面所示，被告搭乘涂錦民住處之○○○○社區之電梯下樓，隨即走出○○○○社區之大門口，魏乘業搭乘之車輛停放在○○○○社區廣場前道路旁邊，魏乘業站在該廣場路邊，被告走向魏乘業，兩人正面相對，兩人交換各自手持物品後，魏乘業隨即搭車離去，被告搭乘○○○○社區之電梯上樓時手上持有紙鈔，此有○○○○社區現場監視器畫面照片等資料（見偵21496卷㈠第135至137頁）在卷可憑。本院衡酌一般社會通念及經驗、論理法則，考量：⑴觀諸本案監視器擷圖畫面所示內容，魏乘業與被告兩人見面時，魏乘業接過被告交付之物品後，並無開拆查看，或以言詞詢問被告確認被告所交付物品之內容為何，可見魏乘業既與被告於本案前非彼此相識，被告所交付之物品應非以信封封死，而係魏乘業上開證述所稱之「夾鏈袋」，魏乘業一看即可確認被告交付之物品與涂錦民約定之海洛因之外觀相符；且⑵魏乘業於偵訊及本院更一審時具結證述核心內容實屬一致，其與被告彼此並不認識（偵21496卷㈢第107頁；本院上更二77卷第129頁），魏乘業具結以擔保其證言之憑信性，實無甘冒偽證罪之風險，虛編不實事項以誣陷被告之必要，是魏乘業前揭證述內容，應可採信；又⑶魏乘業於上開偵訊、本院更一審具結證述內容與涂錦民於上開偵訊時供述、被告上開偵訊時供述內容相合；及⑷依被告前案紀錄所示，曾有施用第一級毒品之經驗（見本院上更二77卷第53頁），被告亦供稱其第一級毒品海洛因來源即為涂錦民，涂錦民委由其將物品轉交給魏乘業時，被告曾有懷疑過是毒品等情，足認被告確於上開時、地，受涂錦民之委託，交予魏乘業裝於夾鏈袋內之物品即為含有第一級毒品海洛因，益徵被告於本案行為時，業已知悉涂錦民有在販賣第一級毒品，其主觀上具可預見涂錦民委託其交付予魏乘業之物品為含有第一級毒品海洛因之不確定犯意。
㈢按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡或犯罪構成要件行為
之分擔為成立要件。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，亦不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者即屬之。又就販賣毒品而言，凡涉及雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者，即屬有關販賣毒品構成要件行為，若有該販賣毒品之犯意聯絡，或參與該要件行為之分擔，即認有共同實行販賣毒品之情形，應論以販賣毒品之共同正犯（最高法院113年度台上字第3466號判決意旨可資參照）。本案雖係由涂錦民與魏乘業聯繫第一級毒品海洛因買賣交易內容，惟依被告上開於警詢、偵訊之供述，可知被告主觀上具備之不確定犯意；審酌因持有、販賣毒品均屬違法行為，且販賣毒品之罪刑甚重，毒品買賣雙方為避免犯行遭查獲，通常會事先議定交易毒品之數量、金額，以便在見面交易時，得以快速完成交易並離去現場。本件魏乘業與涂錦民商議好後，與涂錦民委託之被告一手交錢、一手交貨完成交易，且依現場監視器錄影畫面所示，被告於111年1月29日凌晨1時48分，自上址○○○○社區大門走出，隨即走向魏乘業，接著被告與魏乘業相互遞交、收受物品，並各自所收取之本案海洛因、現金後而完成交易，魏乘業於同日凌晨1時48分許上車離去，被告則返回○○○○社區於同日凌晨1時50分搭成電梯上樓等情（見偵21496卷㈠第135至137頁）。足見魏乘業係依其與涂錦民事前議定之交易價格，備妥現金3,000元抵達交易地點，見被告走出上址，雙方無需交談，立即以一手交錢、一手交貨之方式，在不到1分鐘之時間內，完成毒品交易，隨即快速離去現場，核與前述毒品買賣交易常態相符，亦徵被告與魏乘業交易毒品之手法甚為熟練。況衡諸事理常情，販賣第一級毒品為重罪，涂錦民當無逕將本案第一級毒品交予對毒品交易毫無所悉之人，徒增對方無法順利完成交易，或察覺有異而報警處理，致己遭受損失或刑事訴追風險之理。益徵被告受涂錦民之委託，交付本案第一級毒品予魏乘業，及收取魏乘業交付之現金時，有參與毒品買賣之認識，且所負責之交貨、收款行為，屬於販賣毒品之構成要件行為，參酌前揭所述，被告自應與涂錦民成立販賣第一級毒品之共同正犯。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路
線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。足認涂錦民因有利潤可圖，甘願冒著為警方查獲之風險，仍委託被告出面交付第一級毒品海洛因予買家魏乘業，從而，被告既與涂錦民共同販賣第一級毒品海洛因之行為，其主觀上自有營利之意圖。
㈤被告及其辯護意旨雖以前詞置辯，惟被告於111年1月29日凌
晨1時48分，自上址○○○○社區大門走出，隨即走向魏乘業，接著被告與魏乘業相互遞交、收受物品，魏乘業於同日凌晨1時48分許上車離去，被告則返回○○○○社區於同日凌晨1時50分搭成電梯上樓等情如前，被告與魏乘業碰面交換物品之時間未超過1分鐘，被告上開於本院審理時辯稱在○○○○社區廣場前路邊等魏乘業將近20分鐘云云，顯與客觀證據不符；又倘如被告所述其所持之物品為信封，該信封內裝有魏乘業向涂錦民借錢之借據，對魏乘業言，確認取回之借據是否正確應屬重要之事項，然觀現場監視錄影畫面，魏乘業並未開拆該物品，而係拿取該物品、交付金錢後隨即上車離去，亦與償還借款確認借據是否領回之常情有悖；而被告於本院審理時供陳：我從沒吸過毒品云云（見本院上更二77卷第133頁），亦與被告之法院前案紀錄表不符（見本院上更二77卷第
45、53頁）。是被告及其辯護意旨既與客觀證據不符，且與事理常情相違，欠缺憑信性及可靠性，被告及其辯護意旨之上開⑴、⑵所辯，實屬臨訟卸責之詞，洵不足採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告所為共同販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告所犯之罪名被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。
二、共同正犯被告與涂錦民就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、不另為無罪諭知部分查魏乘業雖曾於偵訊時具結證稱：本次我有跟涂錦民購買海洛因、也有安非他命等語（見偵21496卷㈢第107頁），然與涂錦民偵訊時供稱：我有販賣海洛因給魏乘業等語（見偵23296卷第151頁）互核比對，又衡酌該次販賣之毒品並未扣案送驗，是本次涂錦民所販賣予魏乘業之毒品，僅能認定為第一級毒品海洛因等節如前，就第二級毒品安非他命部分，因檢察官所舉證據，無法使本院達於毫無合理懷疑而得確信之程度，且被告主觀上亦難以認知到該夾鏈袋內之物品包含第二級毒品安非他命，揆諸前揭要旨，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
伍、本案有無刑之減輕事由之說明
一、本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告偵審階段否認犯行，無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
二、本案有刑法第59條及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用㈠刑法第59條規定⒈按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為
法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即最高法院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之；若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品罪，其等法定刑分為「死刑或無期徒刑」，然原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別為無期徒刑，立法至嚴，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
⒉被告共同販賣第一級毒品海洛因之行為固應非難；惟其所犯
毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，法定刑度甚為嚴峻。參之被告販賣海洛因之對象係魏乘業1人，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販有別；本院審酌被告本案行為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認如科處最低度刑仍屬過重，堪認有客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重而顯堪憫恕之情事，故就被告販賣第一級毒品之犯行，應適用刑法第59條規定酌減其刑㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨⒈按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文揭示「毒品危害防制
條例第4條第1項前段規定：『販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」。
⒉被告共同販賣第一級毒品之數量不詳、價金3,000元、販售對
象為魏乘業1人，且其係受涂錦民委託而轉交毒品予被告，審酌被告販賣第一級毒品之販賣行為態樣、數量甚少、對價不高，應屬情節極為輕微，適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，再依112年度憲判字第13號判決意旨遞減之。
陸、撤銷改判之說明原審判決認定被告共同販賣第一級、第二級毒品罪，固非無見。惟依卷內事證除共同販賣第一級毒品海洛因外，礙難逕認被告亦有共同販賣第二級毒品，依上說明，容有未洽。被告執前詞否認販賣第二級毒品犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判。
柒、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告共同販賣第一級毒品，均戕害國民健康與社會治安，誠值非難。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告所犯販賣第一級毒品之對象僅為一人，結果不法程度非高；⑵被告與涂錦民間有共犯關係，但被告所實行之犯罪手段，因涂錦民委由其轉交第一級毒品海洛因予魏乘業，其主觀上基於不確定犯意，其行為不法程度，並無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶其犯罪動機、目的、所受刺激及所違反之義務與一般販賣第一級毒品之行為人之犯罪動機、目的、所受刺激及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告就販賣第一級毒品，自偵查階段至原審、本院審理始終否認犯行之態度，對釐清犯罪事實部分並無助益；但其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序，並衡酌被告前案素行，及衡酌被告於本院審理時自陳：其所受教育程度為高職肄業，月薪約4萬元，需扶養75歲之母親，尚有房貸約200萬元（見本院上更二77卷第137頁）及檢附之相關量刑資料（見本院上更二77卷第145至147頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如
主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。