臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1431號上 訴 人即 被 告 唐○翔 （姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳唯宗律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴傷害致重傷案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第913號，中華民國114年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第30504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告唐○翔提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審判中陳明僅就原判決刑之部分上訴，並撤回對於犯罪事實及論罪等部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第55、65頁），是本院審理範圍僅限於原審判決之「刑」部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實及論罪等其他部分，故關於被告量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用原審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之加重及減輕部分：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於行為時（民國113年1月21至24日期間）為年滿18歲之成年人，而被害人唐○皓於案發時為未滿12歲之兒童，有其等之戶籍資料在卷可稽（見113他2014卷第33、37頁）。被告故意對被害兒童犯傷害致人重傷罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡被告固以：其有按月給付4名子女（含被害兒童）之扶養費予
其前妻，日後亦會持續給付扶養費，請考量其犯罪情節及有4名子女要扶養，若入監執行將使其與未成年子女分離，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第29、102至103頁）。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至被告之犯後態度及家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。
本案被告所為，造成其甫出生未滿2月之被害兒童受有腦部重大難治之重傷害，且未來痊癒之可能性極低，並可能遺存對外無自主意識、呼吸器依賴、長期臥床、慢性癲癇發作及發展遲緩等後遺症（見113訴913卷第93頁），復迄今未能與被害兒童之母和解或獲得原諒，此有被害兒童之母所提出之陳述書及到庭所述關於量刑之意見可參（見本院卷第59至60、67、101至102頁），實難認被告所為有情輕法重而情堪憫恕之情形，至其犯後態度及家庭經濟狀況，核屬刑法第57條各款之量刑事由，單憑此一情狀，尚難認其犯罪之情狀有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害兒童之生父
，與被害兒童共同居住並負責照顧，本應悉心呵護照料，卻無視被害兒童為甫出生之早產嬰童，多次將被害兒童置放在其膝上，未扶住頸部而以腳上下抖動、左右搖晃，甚至將被害兒童翻轉趴臥在其膝蓋上，徒手大力拍打屁股，造成被害兒童受有終生難以恢復之重傷害，考量被告坦承犯行之犯後態度，及其自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。經核量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴指摘原審未依刑法第59條規定減刑且量刑過重（見
本院卷第29、102至103頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法。本案被告所為，並無刑法第59條減刑規定之適用，已如前述，且原判決於其理由欄並已載敘其量刑之理由，並審酌其家庭經濟及生活狀況，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處，被告上訴指摘原判決之量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈢被告固請求宣告緩刑（見本院卷第29頁），而查其前雖未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其身為被害兒童之生父，竟因不耐被害兒童哭鬧，不顧甫出生未滿2月新生兒身體之脆弱，接續不當搖晃、拍打被害兒童，終致被害兒童受有腦部重大難治之重傷害，而可能終身需臥床及呼吸器依賴，且其迄今未與被害兒童之母和解或獲得原諒，難認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，況其宣告刑已逾2年有期徒刑，亦不符得宣告緩刑之要件，自不得宣告緩刑，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 5 月 15 日附錄：本案科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附件：臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第913號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 唐○翔 真實姓名年籍詳卷指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因家暴重傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30504號），本院判決如下：
主 文唐○翔成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑4年。
犯罪事實
一、唐○翔(真實姓名年籍詳卷)與兒童唐○皓（民國000年00月生、真實姓名年籍詳卷，下稱甲童）為父子關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。其與甲童之母林○辰(真實姓名年籍詳卷，另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分)另共同育有兒童唐○筌(000年0月生、真實姓名年籍詳卷)、兒童唐○淇(000年00月生、真實姓名年籍詳卷)，其等於案發時共同居住在新北市林口區住處(址詳卷)。甲童之飲食及生活起居等照護情形，自出生（懷孕33週出生之早產兒）未滿2個月即113年1月16日起，由唐○翔負責白天之照護，林○辰則於每日17時30分下班返家後，與唐○翔共同照護之，唐○翔與甲童睡同一房間，林○辰則與唐○筌、唐○淇睡另一房間。唐○翔依其智識、經驗，知悉兒童唐○皓斯時係未滿2月之新生兒，身體各部位未發育完全，各器官、組織之支持、防衛功能極其脆弱，容易因外力搖晃衝擊而受有傷害，其主觀上雖無致甲童重傷之意，然客觀上可預見新生兒容易嗆奶及搖晃衝擊可能造成新生兒腦部或其他器官受有嚴重損傷之重傷害結果，竟因難耐甲童半夜哭泣，基於傷害甲童之犯意，於113年1月21日至23日每日晚間，接續在其住處之就寢房間內，將甲童置放在其膝上，未扶住甲童頸部，而以腳上下抖動、左右搖晃甲童，每次約1至2分鐘。嗣113年1月24日晚上9時許，因唐○淇在隔壁房間吵鬧並嘔吐在床單上，唐○翔前往隔壁房間查看，適逢甲童在其房間內哭泣，唐○翔返回其房間安撫甲童未見效，復因不耐而接續以上揭方式上下抖動、左右搖晃甲童，然因其方式適得其反，反致甲童大聲哭泣，唐○翔因而生氣遂將甲童翻轉趴臥在其膝蓋上，進而徒手大力拍打甲童屁股，甲童因甫喝奶不堪其持續上下抖動、搖晃、拍打而嗆奶，致受有硬腦膜下出血、珠蛛網膜出血、腦實質出血、缺氧缺血性腦病變、雙側視網膜出血、疑似創傷性腦傷與嬰兒搖晃症候群等傷害。嗣林○辰在隔壁房間聽聞拍打聲而前往阻止唐○翔並安撫好甲童而將甲童置於床上離開房間後，未久，唐○翔發現甲童臉色、唇色發白、全身癱軟，即撥打119並送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急救，到院前甲童之心肺功能停止，經該院進行檢查診斷，發現甲童受有上開傷害及硬腦膜下積液、新生兒腦白質軟化症、癲癇、新生兒食道回流、呼吸衰竭（呼吸器依賴狀態）等腦部重大難治之重傷害。另甲童於同年4月8日自林口長庚醫院出院後，轉至祐民醫院呼吸照護病房接受照護，惟迄仍呈現無自主意識、呼吸器依賴、長期臥床、需他人輔助餵食、並有慢性癲癇發作及發展遲緩等情形，經林口長庚醫院醫師評估其上開病症未來完全痊癒之可能性極低，並可能遺存對外無意識、呼吸器依賴、長期臥床、慢性癲癇發作及發展遲緩等後遺症，而屬身體或健康重大不治或難治之重傷害。
二、案經桃園市政府告訴及新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據被告唐○翔於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱，核與證人林○辰於警詢、偵訊證述內容大致相符，並有桃園評估兒童少年疑似受虐致重傷案件暨啟動檢警早期介入偵辦知會單、林口長庚醫院113.01.31診斷證明書、甲童己身一親等資料、桃園市政府113年4月18日府社家字第0000000000號函、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院113年5月13日長庚院林字第0000000000號函、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心113年6月26日新北家防護字第000000000號函暨本院113年度護字第64號民事裁定、林口長庚醫院病歷、祐民醫院病歷資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院113年4月2日長庚院林字第0000000000號函暨病歷、本院公務電話紀錄、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院114 年10月22日長庚院林字第0000000000號函等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯行堪予認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告為被害人甲童之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，而被告為本案行為時係成年人，被害人則為未滿12歲之兒童等情，為被告所明知，是核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪。又被告本案犯行雖該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，故應依刑法第277條第2項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪之規定予以論處。
㈡被告本案所為，係基於傷害之單一決意，於密接時間，接續
施行各傷害行為，各行為之獨立性極為薄弱，並侵害同一法益，依一般社會觀念難以強行區隔，是其所犯傷害犯行，應視為一行為而論以接續犯之包括一罪。
㈢按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年或與之共同實施犯罪，或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人與兒童、少年共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。經查，被告行為時係年滿20歲之成年人，而被害人則為未滿12歲之兒童等情，經本院認定如上，是被告為成年人對兒童被害人所犯成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，應依兒童與少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈣辯護人雖為被告辯以：被告坦承犯行，因被告前2名子女均由
其妻擔任主要照顧者，被告較不熟悉照顧小孩，一時疏忽以錯誤方式照顧甲童，其事後也即時打電話求救，犯罪情狀尚屬輕微，請依刑法第59條減輕其刑並諭知緩刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告為本案犯行時已成年，具一般正常之智識能力，且已生育2子女，自知悉嬰兒之腦部發育尚未完全，頭部及身體均極其脆弱，且被害人為早產兒，更應細心照料，竟因不耐甲童哭泣，多次將甲童置放在其膝上，未扶住甲童頸部，而以腳上下抖動、左右搖晃甲童，末更以上揭方式及將甲童翻轉趴臥在其膝上，進而徒手大力拍打甲童屁股，甲童因甫喝奶不堪其持續上下抖動、搖晃、拍打而嗆奶，顯非偶一為之，犯罪之手段惡劣，並造成甲童無意識、呼吸器依賴、長期臥床、慢性癲癇發作及發展遲緩等後遺症，被告所為對被害人之身體健康、未來成長發展等所生之負面影響，更屬無可估量，足徵被告所生損害甚鉅，實難認有何情堪憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又本件宣告刑為4年，與刑法第74條第1項需受2年以下有期徒刑之宣告，始得為緩刑宣告之規定不符，是辯護人上開請求，均無可採，附此敘明。
㈤審酌被告身為被害人之父親，與被害人共同居住並負責照顧
被害人，本應悉心呵護照料被害人，卻無視被害人為甫出生之早產嬰童，多次將被害人置放在其膝上，未扶住甲童頸部，而以腳上下抖動、左右搖晃甲童，甚進而將甲童翻轉趴臥在其膝蓋上，徒手大力拍打甲童屁股，造成被害人受有終生難以恢復之重傷害，所為殊屬不該，暨考量被告始終坦承犯行之犯後態度，並衡以被告於審理時自陳之個人科刑因素（為避免過度揭露個人資料，詳見本院卷第108頁），量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳丁偉法 官 簡方毅上列正本證明與原本無異。
書記官 吳修宏中 華 民 國 114 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。