臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第146號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林凱新指定辯護人 陳維鎧律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第241號中華民國114年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第62359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分撤銷。
林凱新犯非法持有手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、林凱新因其友人林貞智（未經起訴）與郭金賜有債務糾紛，乃夥同林貞智及數名真實姓名年籍不詳之男子，於民國113年11月18日3時許，前往新北市○○區○○路00巷00號之處所（下稱本案槍擊地點），在該處客廳內與郭金賜進行談判之時，林凱新、林貞智及數名真實姓名年籍不詳之男子，竟共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由林貞智自其腰間掏出如附表所示具有殺傷力非制式手槍1枝（內含具殺傷力之子彈3顆，不具殺傷力之子彈2顆，下稱本案槍彈）指向坐在沙發上之郭金賜，林凱新及數名真實姓名年籍不詳之男子則持開山刀（未扣案）在旁助勢，嗣因郭金賜自其所坐之沙發上突然起身，林貞智手持本案槍彈不慎走火擊發子彈1枚，該子彈即貫穿客廳與房間之窗戶窗框下緣，並擊中在該房間內之林芳右手掌，再貫穿至該房間另一側之木牆後，彈頭射入冰箱內側，使郭金賜心生畏懼，致生危害於安全，林凱新旋即與林貞智等人一同逃離現場(以上林凱新所犯共同恐嚇危害安全罪部分，業經原審法院判處罪刑確定)，詎林凱新明知本案槍彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍彈及意圖使犯人隱避而頂替之犯意，於不詳時地取得取得本案槍彈及已擊發彈殼1顆而非法持有之後，隨即於113年11月18日14時25分許，前往臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）偵查隊投案，於有偵查犯罪權限之機關未發覺犯罪前，向大安分局員警表示其持有槍枝並報繳之，始循線查悉上情。
二、案經北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、本案審理範圍依檢察官上訴書所載之上訴理由(參見本院卷第23-26頁)，可知檢察官僅針對原審判決關於被告所涉非法持有手槍及子彈無罪部分上訴，而被告則未提起上訴，是以本院審理範圍僅限於原審判決諭知被告無罪部分；至於被告所恐嚇妨害安全罪部分，不在審理範圍內，核先敘明。
貳、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審審理時、本院審理時，均迄未於言詞辯論終結前聲明異議(參見原審卷第198-211頁、本院卷第120-124頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。
參、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告對於事實欄所載時地非法持有本案槍彈及已擊發彈殼1顆後，前往大安分局偵查隊投案之事實，業於警偵訊及原審審理時均坦承不諱(參見偵卷第12頁、第179頁、原審卷第204頁)，且扣案之手槍1支，認係非制式手槍，由仿GLOCK廠43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正當，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈4顆，其中1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，另外2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣l顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，其餘子彈l顆，研判係口徑9xl9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局113年12月27日刑理字第1136144215號鑑定書(參見偵卷第321-1頁)附卷可按，並有扣案本案槍彈及已擊發彈殼1顆可資佐證，足供擔保被告自白與事實相符，是以被告此部分非法持有槍彈之犯行堪予認定，核先敘明。
二、又訊據被告於原審審理時矢口否認有意圖使犯人隱避而頂替之犯行，辯稱：我當時帶著槍過去，就是打算要去找郭金賜問他「你這條錢要不要付」，這把槍本來是我從萬華跑回家拿過去的，案發時有擊發是因為我和郭金賜拉扯當中在撥的時候，不經意扣到板機，離開槍擊現場後我才想要去投案，槍是我開的，也是我帶去現場的等語(參見原審卷第205-206頁、第210頁)。經查：
(一)本案最初係被告友人林貞智與被害人郭金賜間有債務糾紛而進行談判，乃由林貞智攜帶本案槍彈前往本案槍擊地點，然因被害人郭金賜否認有債務存在，林貞智即自腰間掏出本案槍彈指向坐在沙發上之被害人郭金賜，被告及其他數名真實姓名年籍不詳之男子則持開山刀在一旁助勢，此間因被害人郭金賜自其所坐之沙發上突然起身，林貞智手持本案槍彈不慎走火擊發子彈1顆，該子彈即貫穿客廳與房間之窗戶窗框下緣，先擊中在該房間內之告訴人林芳右手掌，再貫穿至該房間另一側之木牆後，彈頭射入冰箱內側等情，除業據證人郭金賜於警詢時及偵查中具結證述明確外（參見偵卷第492-493頁、第501-503頁），核與證人即告訴人林芳於警詢時及偵查中所指證之情節大致吻合（參見偵卷第31-34頁、291至295頁），復有新北市政府警察局中和分局偵辦林芳遭槍擊案現場勘察報告（參見偵卷第509-616頁）、衛生福利部雙和醫院診斷證明書（參見偵卷第69頁）、本案處所外監視錄影畫面截圖（參見偵卷第91-95頁）附卷可稽，再參酌被告於警詢時及偵查中原先供稱：當時是「天賜」(指郭金賜)與我發生口角爭執，他從從腰間掏出一把手槍指著我，我便伸手去撥、爭搶，在爭搶的過程中，「天賜」就不小心走火誤擊他們自己人，我將槍枝搶過來，那時「天賜」拿出手槍要來開 我 ， 我就去搶下來手槍， 林貞智當時沒有拿槍等語(參見偵卷第12頁、第179頁、第482頁)；嗣於原審審理時始改口供承：槍是我開的、槍是我帶去現場的等語，先後說法反覆不一，顯然多所保留，實難以輕信，自應以證人林芳、郭金賜所為上開一致指證，較為可採。
(二)至被告於自行投案為警查獲後，警方在其右手虎口檢出槍擊殘跡之特徵性元素組成微粒：鉛－銻－鋇（Pb-Sb-Ba）一節，此固有新北市政府警察局刑事鑑識中心槍擊殘跡鑑定報告(實驗室案件編號：113009G68)1份附卷可憑(參見偵卷第89頁)，然被告間隔數小時後持本案槍彈投案之目的，係有意頂替其友人林貞智在本案槍擊地點非法持有本案槍彈、恐嚇危害安全及過失傷害等犯行，若被告預先於不詳地點刻意擊發本案槍彈(無證據可證明該擊發子彈具殺傷力而同為被告非法持有)後，再持以向警方投案，以達其上開頂替之目的，自非不可想像之事，尚不足以作為被告有利之認定。
(三)準此，則本案事證明確，被告上開非法持有本案槍彈及意圖使犯人隱避而頂替之犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第164條第2項意圖使犯人隱避而頂替罪。又被告自承係以頂替其友人林貞智之犯行之一行為持有本案槍彈，並前往大安分局自首並報繳，以達使真正犯人林貞智隱避之目的，係以一行為而同時觸犯上開三罪名，應依刑法第55條有關想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪處斷。至於檢察官起訴書雖未記載被告於本案所犯刑法第164條第2項意圖使犯人隱避而頂替罪之部分，然此部分與被告持本案槍彈向警方投案之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，屬於法律上之同一案件，自為起訴效力所及，並經原審法院諭知可能構成上開法條之頂替罪(參見原審卷第196頁)，亦無妨礙被告訴訟防禦權，本院仍應併予審理，附此敘明。
四、另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。查被告係主動前往大安分局向員警表示其持有如附表所示之本案槍彈並報繳之，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，予以減輕其刑，且依其於本案持有槍彈之情節，係出於使犯人隱避而頂替之目的，危害社會治安及司法公正，爰不予免除其刑。
五、至公訴意旨另以：被告於持有本案槍彈向警方投案之前，即基於持有槍彈之犯意，於113年6、7月間某日，向真實姓名年籍不詳之人，以4萬元之代價取得本案槍彈（含具殺傷力之子彈3顆，起訴書誤載為2顆）後而持有之，復因與被害人郭金賜有債務糾紛，乃於113年11月18日3時許，持本案槍彈與友人林貞智及數名真實姓名年籍不詳之男子前往本案槍擊地點，此間在進行談判過程中，被害人郭金賜自其所坐之沙發上突然起身，被告所持本案槍彈疏未注意而不慎走火而擊發子彈1顆，擊中在該房間內之告訴人林芳之右手，致告訴人林芳因此受有右側第二掌骨骨折併異物之傷害，因認被告此部分亦係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍、同條例第12條第4項之非法持有子彈及刑法第284條前段之過失傷害罪嫌等語。然查：本案實係由被告友人林貞智攜帶本案槍彈前往本案槍擊地點，與被害人郭金賜進行債務糾紛之談判，此間因被害人郭金賜自其所坐之沙發上突然起身，林貞智所持本案槍彈不慎走火擊發子彈1顆，擊中在該房間內之告訴人林芳右手掌等情，既經本院認定如前，則在被告離開本案槍擊地點後之不詳時地，取得本案槍彈準備向警方投案之前，即無上開持有本案槍彈及過失傷之犯行，自不待言，本應為無罪之諭知，然此部分如另構成非法持有槍彈罪及過失傷害罪，經核與前揭經論罪科刑之非法持有槍彈罪之犯行，分別具有繼續持有槍彈行為之實質一罪關係及想像競合犯之裁判上罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
肆、撤銷原判決之理由、量刑審酌事由及沒收
一、原審判決以上開公訴意旨所述被告涉嫌於持有本案槍彈向警方投案之前持有本案槍彈，並於113年11月18日3時許，持本案槍彈至本案槍擊地點，不慎走火而擊發子彈1顆，並擊中傷害告訴人林芳右手之犯行，除被告單一有瑕疵之自白外，卷內無其他證據足以補強被告之自白，尚難認達通常一般之人均不致有所懷疑之程度，自屬無從證明，此部分應為其無罪之諭知，固非無據，然依起訴書之犯罪事實欄既已載明被告持本案槍彈至本案槍擊地點後，此間因不慎走火而擊發子彈1顆，並擊中在該房間內之林芳之右手，被告隨即持上開槍彈逃離現場，直至同日16時40分許，主動攜帶本案手槍、本案子彈1顆、已擊發之本案子彈彈殼1個至臺北市政府警察局大安分局投案為止，可見檢察官起訴被告持有本案槍彈之犯罪事實，其範圍應包括其逃離本案槍擊地點後繼續持有本案槍彈直至向大安分局投案為止，即便被告並非持本案槍彈至本案槍擊地點後，且因不慎走火而擊發子彈1顆，並擊中告訴人林芳右手之行為人，僅此部分應不另為無罪之諭知，至於其持有本案槍彈至大安分局報案之犯行，其動機意在頂替，尚難謂其主觀上全無持有之意思，自仍應就被告於不詳時地持有本案槍彈後向警方投案之非法持有槍彈犯行，予以論罪科刑，不能逕為此部分無罪之判決。
二、從而，檢察官執此提起上訴自為有理由，應由本院將原審判決關於被告所涉非法持有槍彈無罪部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有竊盜、贓物、偽造文書及毒品等多項前科紀錄(有法院前案紀錄可憑)，素行不佳，且具有殺傷力之槍彈係高危險管制物品，如持以犯罪動輒造成傷亡，即便單純或短暫之持有，對社會秩序及安寧所造成之危害性甚高，詎被告仍非法持有槍枝，意圖使犯人隱避而頂替，殊為可議，復參酌其持有本案槍彈之數量非多、期間尚短，以及針對非法持有本案槍彈部分自始坦承不諱，惟仍否認有頂替犯行之犯後態度，兼衡其於原審審理時自陳：我是國中肄業，目前在魚市場賣魚，我和奶奶同住，我大姊有時候會過來，經濟狀況還好等語(參見原審卷第208頁)之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表編號1所示之物，為可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個）屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；至扣案如附表編號2、3所示之物，或因試射而不具有子彈之完整結構，失其效能而不具殺傷力，或為制式彈殼，其本身亦無任何殺傷力，爰均不予宣告沒收。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第164條第1項、第2項、第55條、第66條但書、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官劉仕國到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 3 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
【附表】編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍（含彈匣l個）(槍枝管制編號0000000000號) 1支 認係非制式手槍，由仿GLOCK廠43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正當，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈 4顆 ㈠1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ㈡2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣l顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ㈢送鑑子彈l顆，研判係口徑9xl9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 3 彈殼 1顆 送鑑彈殼l顆，研判係口徑9x19mm制式彈殼