臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1507號上 訴 人即 被 告 温玉秋選任辯護人 康皓智律師
鍾宛蓁律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第1717號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第20405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，温玉秋處有期徒刑玖月。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告温玉秋（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於刑事聲明上訴狀及本院審理時均陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第23、36、75頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：原審雖援引減刑條款，惟判決刑度未能反映遞減其刑之效果，顯有量刑過重之虞；實務上許多具備直接故意而加入詐騙集團的第一線車手，若能達成和解或具備特定事由，常能獲得6個月以下有期徒刑或緩刑宣告，反觀本案，被告參與程度極淺，於原審即陳明係因遭感情詐騙而為詐騙集團利用，被告主觀上僅具備間接故意，主觀惡性較低，其惡性及主動性遠低於預謀性加入組織之專業車手，原審亦認定被告係擔任出面取款之底層角色，參與情節非深，且實際上未獲有任何不法利益；被告擔任百貨公司櫃姐，月薪約新臺幣（下同）2萬8千元至3萬元，並育有3名成年子女，有正當工作與家庭支持體系，被告已深感悔悟，若僅因一時失察遭人利用即處以1年徒刑且不得易科罰金，對其家庭及社會復歸將造成過度衝擊，被告係遭利用之間接故意，應與直接故意區分，依刑法第57條應獲得相當輕判，原審量刑顯屬過重，請從輕量刑等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段一般洗錢未遂罪，並依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。本院依原判決犯罪事實之認定及法律適用，對被告刑之部分為審理，先予敘明。
四、減刑事由之判斷㈠被告雖已著手於三人以上共同詐欺取財犯行之實行，惟因及
時為警逮捕而未生犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定業於114年12
月30日修正，於115年1月21日公布，並於115年1月23日生效施行，修正前該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」，修正後則將上開減刑規定移列為第1項，並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，此規定將減刑要件從「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」修正為「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」。經查，被告就本案犯行因於甫收取款項之際即為警查獲，且無證據證明其獲有任何犯罪所得，被告復於偵查、原審及本院審理時自白在卷，是被告就本案犯行即已滿足修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件。惟觀諸修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之立法理由：「二、若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第五十七條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將『如有犯罪所得』之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義。…本次修法後，詐欺犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於現行條文所規定之犯罪所得，亦非必減輕其刑，故若須為新、舊法之比較，新法並無較有利於行為人。」，可認此次修正已表明此減刑規定於未遂犯無適用之餘地，本案屬未遂，與修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定不符，則經比較新舊法之結果，認行為時之舊法對被告較為有利，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用其行為時之法律即修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。被告就本案犯行於偵查、原審及本院審判時均自白犯行，且無證據證明被告因本案犯行獲得任何犯罪所得，自無犯罪所得須繳交，爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。
㈢至被告就其所犯參與犯罪組織罪及一般洗錢未遂罪，亦於偵
查及審理中俱坦承不諱，且無證據證明被告因本案犯行獲得任何犯罪所得，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第23條第3項前段規定之減刑事由，原應依上開規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪及洗錢未遂罪屬想像競合犯中之輕罪，故就其此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
㈣無刑法第59條規定之適用⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。其所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉辯護人固主張被告是受感情詐騙而被詐騙集團利用，屬於犯
罪的邊緣角色，本案有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第80頁）。然衡以近年來詐欺犯罪層出不窮，衝擊社會治安，每每造成廣大民眾受騙，考量被告前於民國114年12月11日甫因擔任詐欺集團車手在彰化縣員林市出面取款遭警方逮捕，有卷附移送書及收受機關1紙可參（見原審卷第25至26頁），仍於經釋放後短短數日內再於同月17日為本案犯行，應予相當非難，參酌被告年齡、素行、所陳行為動機、手段、本案係遭逮捕釋放後旋即再犯、犯後態度、家庭生活與經濟狀況等，綜觀其情節，被告本案犯行之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，況被告所涉三人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而被告業依刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑，業如前述，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。辯護意旨主張應適用刑法第59條規定，尚非可採。
五、撤銷改判之理由㈠被告本案犯行，合於刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害
防制條例第47條前段等減刑事由，應遞減其刑，業如前述，原審依上開2規定遞減其刑後，量處有期徒刑1年之宣告刑，審酌被告本案犯行屬未遂，又符合偵審自白減刑規定，以其罪責與原審上開宣告刑相較，原審量刑尚嫌過重，而有未恰。被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分撤銷。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告參與詐欺集團之犯罪分工，前於114年12月11日甫因擔任詐欺集團車手在彰化縣員林市出面取款遭警方逮捕，仍於經釋放後短短數日內於同月17日再為本案犯行，依本案詐欺集團成員之指示，欲向他人收取款項並欲轉交上游，應予相當非難，幸本案係警方即時介入查獲，詐欺行為未生實害而止於未遂，考量被告於犯後均坦承犯行，且所犯洗錢未遂與參與犯罪組織罪部分，具備前述刑罰減輕事由，參以被告係受詐欺集團上游成員指示負責收取款項，非居主導、核心地位，及其所述遭感情詐騙而被詐欺集團利用之涉案情節，其於本案並未實際獲取犯罪所得，暨被告之年齡、素行、所陳行為動機、目的、手段、情節、其參與程度及分工角色、自述高中肄業之教育程度，擔任百貨公司櫃姐工作，每月收入約2萬8千元至3萬元，離婚、育有3名成年子女，無需扶養他人之生活狀況（見原審卷第62頁、本院卷第24、79至80頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢辯護意旨固請求緩刑宣告。惟查：按受2年以下有期徒刑、拘
役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。審諸被告甫因前案遭逮捕，於經釋放後短短數日內再為本案犯行，依被告之年齡、本案犯行之情節、行為動機、犯後態度、家庭生活及經濟狀況等情，難認有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，辯護意旨請求緩刑宣告，即非可採，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3 條第1 項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216 條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2 條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。