臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第154號上 訴 人即 被 告 蔡震霖選任辯護人 周復興律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度金訴字第686號，中華民國114年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第16935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡震霖處有期徒刑玖月。
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官未上訴，被告蔡震霖不服提起上訴，且於本院陳明僅就量刑提起上訴，對於其他部分不上訴（本院卷第76頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收。
二、本件臺灣桃園地方檢察署檢察官另就告訴人蔣瑀安部分以114年偵字第19924號移送本院併案辦理，惟被告僅就量刑部分上訴，犯罪事實非本院審理範圍，故無從審究併辦之犯罪事實，將退由檢察官另行處理。
貳、科刑
一、新舊法比較被告行為時，詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。而行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。後本條規定於115年1月21日修正，並於同年0月00日生效施行。修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，經比較後以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定較有利於行為人，應適用修正前之減刑規定。
二、查本件被告於偵查、原審及本院審理其就所犯上開三人以上詐欺取財未遂犯行，於偵查及本院審理中均有坦承犯行。而本件並無證據證明被告有犯罪所得，其亦無庸繳交犯罪所得。是被告確符合修正前詐欺危害防制條例第47條第1項前段規定，應予減輕其刑。
三、被告與本案詐欺集團成員雖客觀上已著手於詐欺取財犯罪之實行，然告訴人因認面交車手不具專業而未交付投資款，本案事實上不能真正完成犯罪而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告同時有二種減刑事由，應遞減之。
四、按「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」、「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段分別定有明文。然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。查被告就其本件所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪，於歷次偵、審均坦承犯行，且被告並未取得犯罪所得，則無繳回犯罪所得之問題：是依上開規定，得分別依組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第23條第3項前段之規定減輕其刑。另桃園市政府警察局刑事警察大隊以115年2月5日桃警刑大科字第1150004424號函復本院以：被告所供出之犯嫌均在柬埔寨未返國，無法拘提到案，並未供出其他共犯等情（見本院卷第61頁至63頁），故不爰依同條項後段減輕其刑。惟被告所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪部分屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告就前開犯行係從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，故就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，併此指明。
參、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審詳查後，對被告予以科刑，固非無見。惟被告於本院審理程序前，業已與告訴人達成和解，願賠償8萬元，有調解筆錄在卷可參（見本院審上訴卷第69頁），原審未及審酌此部分被告犯後態度予以量刑，容有未洽。被告上訴請求就原審認定之刑期再予減輕等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。（至請求宣告緩刑部分則無理由。詳如後述）
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀正值青壯，卻不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖己利而擔任指示車手面交收取贓款之工作，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，使其他不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，助長犯罪，所為殊值非難，惟念及被告犯後已知坦承犯行，於已與告訴人達成和解賠償3萬元（見本院卷第77頁），暨被告大學肄業、從事汽車美容，月薪約六萬元、離婚、尚不需負擔家中經濟（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、本院審酌本件被害人遭受詐騙集團詐騙共損失200萬元，此部分被告雖未與此詐騙集團成員為共犯關係，然被告明知參與詐騙集團會使他人遭受損失，仍為圖一己之私，參與詐騙集團，惡性非輕。本件被告經減刑事由後，刑度已難認過重，被告亦無暫不執行為適當之情，如不於機構執行，難收矯正之效，且無以維持法秩序，自不宜宣告緩刑，併同敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳肯提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。