臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1546號上 訴 人即 被 告 王清埼選任辯護人 王彥廸律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院114年度重訴字第4號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第3884號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，王清埼應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元。
其他上訴（即各罪宣告刑部分）駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告王清埼（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第84、110至111、121頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本院據以審查原判決量刑是否妥適之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決書之認定及記載。
參、刑之減輕事由
一、按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。查被告持有如附表二編號8所示之空氣槍經鑑定結果，計算其動能為19.2焦耳，換算其單位面積動能為42.1焦耳/平方公分等情，有如附表二編號8「備註」欄所示之內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，衡以上開空氣槍高出具有殺傷力之判斷標準20焦耳/平方公分不多（見偵卷第122頁），可見被告持有該空氣槍之情節尚非至重，應合於上開情節輕微得減輕其刑之規定。惟被告持有如附表二6、7之空氣槍部分，殺傷力則超出前揭標準甚多等情，亦有如附表二編號
6、7「備註」欄所示之鑑定書可佐，核其情節非屬輕微，是此部分則無從依上開規定減輕其刑。又本案被告係一行為同時持有空氣槍3支而犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，僅得論以情節較重之一罪，是如附表二編號8符合情節輕微之空氣槍部分，僅得於量刑時併予審酌。是辯護人請求就空氣槍部分均適用上開規定減刑等語（見本院卷第95、122頁），尚非可採。
二、辯護人另稱：本案被告只供作展示，其持有期間跨越新舊法，刑度甚重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第35至38、95、122頁）。惟查：被告上開犯行期間，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條有關持有、寄藏槍砲之處罰規定，雖於民國109年6月10日修正公布，並於同年月00日生效施行，則縱然本案被告之持有、製造行為早於109年6月12日，其製造、持有行為既已延續至新法修正施行後，依其繼續犯之性質，自應適用修正後之規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號、89年度台非字第186號判決意旨參照）。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號刑事判決意旨參照）。查被告本案所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條項非法持有空氣槍罪，及同條例第8條第1項製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定刑分別為3年以上10年以下有期徒刑、併科新臺幣7百萬元以下罰金，及無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，刑期固非不重。然被告非法持有如附表二編號4所示具有殺傷力之非制式火藥長槍1支、編號6至8所示之空氣槍3支、非法製造如附表二編號1至3所示之非制式火藥長槍，數量非少；且其自承十幾年前分別向友人、模型店購得及十年前起接續製造上開槍枝（偵卷第19至
20、98至99頁），持有時間甚長。縱無證據顯示被告係為持以從事不法行為，然上開槍枝具有殺傷力，對社會治安已構成潛在危險，更易滋生社會重大危安事件，可認被告犯罪情節已非輕微。參以被告為智識正常之人，自知上開行為之違法性，竟仍無視法令誡命，非法持有、製造上開槍枝，復因警方實施搜索，始發現被告上開犯行，衡酌其犯罪情節及主觀惡性，難認在客觀上有足以引起一般同情，而有堪可憫恕之處，即無「顯可憫恕」之事由，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、本院之判斷
一、撤銷改判（即定應執行刑）部分：㈠原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按
數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一編號一、二所示之罪，其犯罪時間均為104年至114年4月15日上午7時50分為警查獲止之期間，且地點係在其住所製造及查獲持有槍枝，可認其犯行具有時空密接性；且被告上開犯行所侵害者均為同性質法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，於定其應執行刑時，亦有必要審究上情，妥適量處。原審於定刑時未具體斟酌衡量被告各次犯行之時間、空間密接性及造成全部損害之程度，即定其應執行刑為有期徒刑8年及併科罰金新臺幣（下同）7萬元之刑，其就本案整體犯罪之非難評價，似有未洽。被告上訴及辯護意旨雖未指摘及此，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，而由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視政府禁絕非法槍械之決心，率爾持有、製造
如附表二所示之槍械，不僅違反法律規定，亦對社會治安造成重大影響，犯罪之動機、目的及手段實屬可責；且被告非法持有具有殺傷力之槍枝數量非少，持有時間甚長，可認被告犯罪情節實非輕微，業如前述；惟念及被告犯罪後於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行（見偵卷第15至22、97至100頁，原審卷第59至65、85至91頁，本院卷第92、121頁），犯罪後態度良好；暨參酌被告於本院審理時自承：高中畢業，目前退休，家境小康，離婚，有3名子女，均已成年，需要扶養母親及照顧2個孫子，現在靠勞退生活，去年身體出問題，現在回臺東可以上班做輕鬆的零工，主動脈及脊椎開過刀、不能拿重物等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第121至122頁），就其所犯各罪衡以其應受非難及矯治之程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性等整體非難評價，兼衡罪刑相當、公平、比例等量刑原則，定如主文第二項所示之應執行刑，以資懲儆。
二、駁回上訴（即各罪宣告刑）部分：㈠原審審酌被告無視法令誡命，非法持有槍枝，復自行製造槍
枝，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在危險，所為應予非難；及被告持有、製造槍枝之數量、本案尚無證據證明其曾持用本案持有及製造之槍枝從事其他不法行為；兼酌以被告犯罪之動機、目的、素行，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一「原判決主文」之「主刑」欄所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準（見原審判決書第7頁）。經核原審就此部分所為量刑，並無失出失入或違反罪責相當、平等及比例原則之情。
㈡被告上訴及辯護意旨固稱：本案槍械被告只當作裝飾品放在
房間，沒有帶出去也沒有傷人意圖，且被告要照顧86歲媽媽及孫子，希望法院依刑法第59條規定從輕量刑等語（見本院卷第35至39、92、121至122、127至130頁）。惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量（最高法院111年度台上字第5321號判決意旨參照）；且按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。查被告非法持有具有殺傷力之槍枝數量非少，持有時間甚長，可認被告犯罪情節實非輕微，已如前述。原審關於科刑部分，既已敘明無刑法第59條之適用，且審酌刑法第57條各款之量刑因子，分別於3年以上10年以下有期徒刑、併科新臺幣7百萬元以下罰金，及無期徒刑或5年以上有期徒刑、併科新臺幣1千萬元以下罰金之處斷刑範圍內，本於罪刑相當、公平及比例等原則量處被告如附表一「原判決主文」之「主刑」欄所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，尚無逾越法律內部及外部界限而有失出失入之情，核屬原審量刑上適法自由裁量職權之行使，難謂有何違法或不當。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
編號 犯罪事實 所犯法條 原判決主文 主刑 沒收 一 犯罪事實欄一㈠ 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍、可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。 王清埼犯非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附表二編號4、6至8、9所示之物，均沒收。 二 犯罪事實欄一㈡ 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。 王清埼犯非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附表二編號1至3、9、11至13、15至17、19所示等物，均沒收。附表二：
編號 扣案物 備註 1 非制式火藥長槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號13。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑其他（非制式火藥式長槍）1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約115公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（見偵卷第121至135頁）。 2 非制式火藥長槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號14。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑其他（非制式火藥式長槍）1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約132公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（見偵卷第121至135頁）。 3 非制式火藥長槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號15。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑其他（非制式火藥式長槍）1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約119公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（見偵卷第121至135頁）。 4 非制式火藥長槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號16。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑其他（非制式火藥式長槍）1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約88公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，經操作檢視，槍管內具金屬彈丸，經移除後，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（見偵卷第121至135頁）。 5 空氣槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號12。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，研判係口徑6.35mm（0.25吋）制式空氣槍，為美國AEA製HPSS型，槍號為AEAHSS000568，以釋放氣缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經操作檢視，儲氣瓶無氣源，且本局亦無適用充氣裝置，依現狀，無法鑑驗（見偵卷第121至135頁）。 6 空氣槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號18。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，研判係口徑6.35mm（0.25吋）非制式空氣槍，以釋放氣缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中船彈（口徑6.35mm、質量1.641g）最大發射速度為289公尺/秒，計算其動能為68.5焦耳，換算其單位面積動能為216焦耳/平方公分（見偵卷第121至135頁）。 ⑶殺傷力相關說明：依據內政部113年5月17日台內警字第11308720372號公告，槍砲彈藥殺傷力認定基準為彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上。 7 空氣槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號19。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，研判係口徑5.5mm（0.22吋）制式空氣槍，為土耳其HATSAN製AT44-10型，槍號為000000000，以釋放氣缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量1.022g）最大發射速度為300公尺/秒，計算其動能為45.9焦耳，換算其單位面積動能為193焦耳/平方公分（見偵卷第121至135頁）。 ⑶殺傷力相關說明：依據內政部113年5月17日台內警字第11308720372號公告，槍砲彈藥殺傷力認定基準為彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上。 8 空氣槍1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號20。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146048564號鑑定書，鑑定結果：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，研判係口徑7.62mm（0.30吋）制式空氣槍，為瑞典FX AIRGUNS製IMPACT型，槍號為fx 166376，以釋放氣缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑7.62mm、質量2.909g）最大發射速度為115公尺/秒，計算其動能為19.2焦耳，換算其單位面積動能為42.1焦耳/平方公分（見偵卷第121至135頁）。 ⑶殺傷力相關說明：依據內政部113年5月17日台內警字第11308720372號公告，槍砲彈藥殺傷力認定基準為彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上。 9 槍托半成品2支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第27至31頁），扣押物品目錄表編號17。 ⑵被告供稱：可與扣押物品目錄表編號13至16之槍托替換使用等語（見偵卷第18頁） 10 鑽床1組(含固定虎鉗) ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號1。 ⑵被告供稱：日常修理汽車所用，改造槍枝沒有用到等語（見偵卷第17、98頁）。 11 鑽頭7支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號2。 ⑵被告供稱：改造槍枝所用等語（見偵卷第17、98頁）。 12 砂輪切割機1臺 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號3。 ⑵被告供稱：改造槍枝所用等語（見偵卷第17、98頁）。 13 電鑽1臺 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號4。 ⑵被告供稱：改造槍枝所用等語（見偵卷第17頁）。 14 研磨機1臺 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號5。 ⑵被告供稱：以前修理車子用的，沒有拿來改槍等語（見偵卷第98頁）。 15 砂輪切割片6片 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號6。 ⑵被告供稱：改造槍枝所用，切割機的替換備品等語（見偵卷第17、98頁）。 16 槍管半成品3支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號7。 ⑵被告供稱：槍管材料，可當作替換備品等語、本來要拿來當槍管等語（見偵卷第17、98頁）。 17 木製槍托半成品1個 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號8。 ⑵被告供稱：做一半，沒再用等語、做槍托剩下的材料等語（見偵卷第17、98頁）。 18 鐵製槍托半成品1個 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號9。 ⑵被告供稱：不是拿來改槍的等語（見偵卷第98頁）。 19 彈簧9條 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號10。 ⑵被告供稱：槍機零件替代品等語、裝在槍上，用剩的等語（見偵卷第17、98頁）。 20 游標卡尺1支 ⑴基隆市警察局114年4月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至37頁），扣押物品目錄表編號11。 ⑵被告供稱：沒有來拿改槍等語（見偵卷第98頁）。