臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1614號上 訴 人即 被 告 洪彥章選任辯護人 李采霓律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第221號，中華民國114年9月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第54603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、洪彥章犯非法以電腦相關設備製作不實財產權變更紀錄得利罪，處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣六萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。
三、未扣案之犯罪所得遊戲幣「星幣」三億六千九百十一萬三百十四顆沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪彥章係網銀國際股份有限公司（下稱網銀公司）所經營「星城ONLINE」遊戲玩家，明知該遊戲幣分為銀幣及星幣，兩者間匯率為100銀幣兌換1星幣，均屬於網銀公司電腦相關設備之電磁紀錄，具有相應之市場價值。緣網銀公司自民國112年3月30日起，開放該遊戲國際區之玩家可選擇以銀幣進行遊戲，並設定若在隨機出現「FREE GAME」模式發生斷線，為避免玩家未獲得應得之銀幣，系統將自動計算銀幣另以信件補發至所使用帳號之信箱。旋洪彥章發現該遊戲之國際區「大鬧西遊」遊戲館出現程式漏洞（即俗稱「BUG」），即原遊戲斷線所應補償發給之銀幣，系統卻誤發等量之「星幣」予玩家，詎基於為自己不法得利之意圖，以不正指令輸入電腦相關設備製作財產權之變更紀錄及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄犯意，於112年4月2日至同年4月13日期間，在新北市○○區○○路000巷00號2樓住處，接續使用手機連結網際網路，以自有遊戲帳號暱稱「好運彬」、「茼蒿先生」及向不知情之友人蘇沛如商借手機門號申辦遊戲帳號暱稱「紅茶香瓜子」，用手機連結網際網路登入「星城ONLINE」之「大鬧西遊」遊戲館遊玩，於隨機出現「FREE GAME」模式時，以反覆中斷程式運作之方式，強制中斷連線共495次，藉以多次觸發網銀公司電腦之補償條件，而誤發星幣至前述帳號信箱（一般偶然網路不穩斷線之補償為銀幣），經扣除依正常遊戲方式原應補發及告訴人公司後來凍結者，共溢獲星幣3億6,911萬314顆，即以上開方式，以不正指令輸入電腦相關設備製作財產權之變更紀錄得財產上不法之利益，而無故變更上開電磁紀錄，致生損害於網銀公司對電磁紀錄之支配權限、財產利益及管理系爭遊戲之正確性。
二、案經網銀公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件上訴人即被告洪彥章（下稱被告，以下告訴人網銀公司稱告訴人公司，其餘證人除首次出現外，逕稱姓名），否認犯罪而提起上訴，是被告上訴及本院審理範圍為原審判決全部。
二、告訴代理人之地位說明：按告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見，並應提出委任書狀於法院，並準用若干人數限制、文書分別送達之規定（刑事訴訟法第271條第1項、第2項參照）。經查，本院審理中，告訴代理人錢威旭陳報其受告訴人公司委任表達身分，並參與程序（本院上訴卷第173、174、178、180、188、191頁）。是其雖誤送「被害人訴訟參與」之代理人委任狀（本院卷上訴卷第197頁，其未「聲請」參與訴訟），仍可釋明其提出書狀表示告訴人公司委任，並代理其參與程序而陳述訴追意見之情形，仍不失其告訴代理人之合法性，以上先予敘明。
三、證據能力：㈠被告偵查中之陳述，應依原審勘驗之結果為其內容，有證據能力：
1.被告上訴理由狀載略以：其僅國中畢業，為木材工人，沒學過英文單字「BUG」而不解其意；檢察官違反法院組織法第97條之法理，未以國語訊問並記載筆錄，屬於不正訊問（本院審上訴卷第30頁），併逕自將被告說明過程記載內容有「BUG」等字，原審據以認定犯罪即有違誤等語。
2.經查，被告於偵查中之陳述（他卷第52-53頁），經原審勘驗無訛，且經被告、辯護人於原審僅表示「13分43秒應修正『這是』」，而無其他意見（原審卷第102、105-108頁）；況被告偵查中陳述能切題應答，亦有相關辯解，而為自己有利之陳述（詳後述貳、二、㈡、4），並無表現其不解檢察官關於「BUG」此一通俗用語之情形。是檢察官訊問既未違反特定法律規定，被告偵查中陳述客觀上亦無欠缺任意性之情形，則被告上開主張檢察官不正訊問、非任意性陳述云云，顯無足採。
3.又檢察官偵訊筆錄所記載被告陳述，無非係因現實上之時間、人力或物力無法逐字有條理記載，而須由檢察官協助書記官整理後記載於筆錄，並經被告簽名（他卷第52-53頁）。
原審既然已勘驗被告偵查中陳述，其內容即應依較為詳盡之勘驗內容（原審卷第105-108頁）。則被告偵訊筆錄有無記載其陳述「BUG」乙詞，並不妨礙被告偵查中陳述有證據能力之認定。
4.至於被告是否理解「BUG」而陳述之可信性，屬於證明力問題，同不影響上開證據能力之認定。
㈡證人即告訴代理人錢威旭偵訊中陳述，對被告犯罪事實無證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑訴法第159條之1第2項）。又按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑訴法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院108年度台上字第2395號判決）。是以偵查中向檢察官所為之陳述，其未具結者，應以客觀可釋明其特信性及必要性，而有證據能力。經查，被告（含原審、本院及其辯護人，下同）主張錢威旭偵訊中（言詞，下同）陳述無證據能力（本院上訴卷第37頁），惟本案依據後述證據即得認定被告犯罪，則錢威旭之偵訊陳述非證明犯罪事實存否所必要，即不贅論可信性，其偵訊陳述對於被告之犯罪證明無證據能力（惟此範圍外非嚴格證明事項，無證據能力問題，仍得作為證據）。
㈢按除刑事訴訟法第159條之1至之3之情形外，其他於可信之特
別情況下所製作之文書，得為證據（刑事訴訟法第159條之4第3款）。被告爭執不法所得統計資料表（他卷第9頁）屬告訴人公司訴訟上製作，而無證據能力（本院上訴卷第37頁）。經查，該不法所得統計資料表，無非係告訴人公司（法人），將不可直接目視之電磁紀錄轉化為自然人可目視辨別及理解之符碼及載體（語言符號及紙本），以之整理列出被告不法所得。由於該統計資料表，形式涉及欄位內資訊統整（詳後），其雖經釋明係單純之電磁紀錄之資訊轉換呈現（亦詳後），但其分欄整理應認有人為介入之陳述性質證據。惟證人錢威旭於原審明確證稱：該統計資料表為其製作，回補數字都是系統主動產生，為伺服器後台資料，其由伺服器後台撈出來計算的，沒有變更或修改等語（原審卷第255-258頁）。自其釋明之製作過程，足見該統計資料表，客觀可釋明為係電磁紀錄之整理資料，除欄位整理係為自然人理解所用，因而有錢威旭之意思性陳述參雜在內，關於各該欄位之內容基礎並無反於電磁紀錄之增刪變更跡象，可認有特別可信性及證明犯罪事實之必要性。又縱不論上開特別可信性及必要性，上開統計資料表既經錢威旭於原審證述引入，成為其審理中證述之一環，被告於審判中亦得以行使對質詰問權（錢威旭於本院仍有再度作證），可受關於真誠、知覺、表達及記憶之彈劾或檢證，就此層面，亦可解釋其係審判中陳述，而有證據能力。據上，該統計資料表之證據能力，與是否為告訴人公司訴訟上製作（「法人」現實上也不可能自己動手「製作」文書）無關，並依據上開說明，有證據能力。㈣被告主張告訴人公司於本院相關回函（詳見後述），同屬告
訴人公司為法人之審判外陳述，且屬告訴人公司自己製作之文件，無特別可信性而無證據能力（本院卷第154頁）。經查，該等函件之製作人錢威旭已經於本院再度具結證述，說明公司相關回函係其所製作，請求訴追內容、相關截圖、資訊之由來及親自測試，因而具體回覆之過程（本院上訴卷第181-186號），依據其釋明之製作過程，循前開相同理由，應認有證據能力。
㈤被告主張本院115年4月23日前卷內關於遊戲之照片或截圖（
具體並詳後述），實際上遊戲介面並無該等照片或截圖而無證據能力，係告訴人公司自己訴訟上製作（本院上訴卷第37頁），而無證據能力。經查，偵查或原審卷宗由告訴人提出相關照片、截圖，其形式上屬畫面之節錄，並無人之意思表示成分在內（若有註記者，非本段討論範圍），非屬陳述性證據，並無傳聞法則適用。至該等物證之驗真（非偽造、變造）事項，並經錢威旭前揭原審證述釋明來源及同一性，且無其他可以相異之事證可以認定。準此，上開證據有證據能力。
㈥被告主張告訴人公司對本院回覆函件所附截圖（本院上訴卷
第45-51、113-117頁），與本案無關聯性，而無證據能力（本院上訴卷第154頁）。經查，被告明示其爭執並「非」主張有偽造、變造情形（本院上訴卷第154頁），並無驗真之爭議，且上開證據得以佐證本案犯罪事實及被告之辯詞不可採信（詳後述），具備自然關聯性；被告上開以關聯性所為爭執，即無從採認。是上開證據有證據能力。
㈦被告另主張告訴人公司115年5月15日網字第11505031號函所
載及其所附告證17（被告不法所得統計資料表或相關說明），以其非傳聞例外之文書否認真正等語（本院上訴卷第140-141頁），以傳聞法則誤用為質疑驗真之基礎，為無足採，亦無從推翻上開認定。
㈧除上開認定無證據能力部分之外，本判決其餘後述關於被告
以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院同意有證據能力（本院上訴卷第37、154頁）或未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑訴法第159條之5 規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈨其餘非供述證據（書、物證），同經檢察官、被告及辯護人
同意有證據能力（同上出處）或未爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告辯解略以：㈠被告自承如事實欄一、所載其為「星城ONLINE」遊戲（下亦
稱系爭遊戲）玩家，透過手機以自己及他人帳號（暱稱「好運彬」、「茼蒿先生」、「紅茶香瓜子」，下合稱系爭3帳號）上網遊戲等客觀事實無誤（本院卷第36頁）；惟矢口否認有何被訴犯行，辯稱：被告不知道漏洞，亦未曾利用漏洞；被告未特別注意幣種，且其在告訴人公司設定的遊戲規則及介面下取得星幣，沒有突破防火牆，也沒有用外掛程式；告訴人將內部設計不當歸責於玩家。告訴人自行界定的漏洞違反消費者保護法，對被告無效；㈡被告（上訴並略稱）未以登出方式中斷連線；檢察官以英文
「BUG」用語訊問致被告不明瞭，其並未知悉有遊戲漏洞，被告亦無不法意圖；況本案情形究係「漏洞」或遊戲「密技」抑或獎勵設定，亦未經遊戲規章、規則或介（誤載為界）面明確記載規定，亦不清楚；被告亦不清楚有無多出星幣若干云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠經查，被告於112年4月2日至同年4月13日期間，在新北市○○
區○○路000巷00號2樓住處，接續使用手機連結網際網路，以系爭3帳號登入系爭遊戲之「大鬧西遊」遊戲館（以下關於該遊戲館略），遊玩系爭遊戲等節，為被告所坦認（本院上訴卷第36頁），核與錢威旭於原審及本院證述情節相符，且有後述證據可參，堪認屬實。
㈡且查：
1.關於事實欄一、所載，網銀公司自112年3月30日起，開放「FREE GAME」模式發生斷線並以計算銀幣補償，且被告於上開期間、地點登入系爭3帳號遊玩系爭遊戲，在隨機出現「F
REE GAME」模式，發生中斷連線共495次，經扣除原應補發之銀幣，多獲得告訴人補發「星幣」3億6,911萬314顆價值相當於369萬1,103元等事實，業經證人錢威旭、（告訴公司工程人員）何泰裕、張硯勝於原審證述無訛（原審卷第246-
260、261-269、323-351頁），並有被告會員資料（他卷第7-8頁）、不法所得統計資料表（他卷第9頁）可稽，以及遊戲歷程電磁紀錄光碟可為佐證，堪認無訛。
2.關於系爭3帳號於112年4月2日至同年4月13日之間，在「FRE
E GAME」模式發生連線中斷共495次乙節：❶錢威旭於原審證稱：「FREE GAME」是一個特殊模式，達成特定條件之後系統會贈送免費轉的遊戲（以大鬧西遊為例，盤面隨機出現達到4個如來佛頭像才會進入），而不需要消耗銀幣或星幣，若在「FREE GAME」模式斷線，系統會結算該模式下所應獲得之總遊戲幣，並用相同遊玩幣種寄信給玩家，「（要不要斷線是玩家自己可以控制的嗎？）可以，如果用手機進行遊戲的話就是把程式中斷，滑屏滑掉就會強制關掉遊戲」、「算是一種補償機制，避免網錄不穩或斷線，不會討論他是故意斷還是直接斷掉」、「工程師有發現後台異常，出去的遊戲幣太多，跟正常狀況不同」，「（一般玩線上遊戲如果斷線次數高達80次以上是否正常？）不正常，如果遊戲在進行中一直斷線80次，應該不會有人想玩這個遊戲」，「...（依據辯護人所畫表格）他從來沒有在『FREE GAME』斷線過，但是他後期卻有這麼大的量，可以看出他的遊戲跟手機都是沒有問題的，只能推測他可能是故意去做斷線的動作」、「不斷線就會順順的跑完，以進行的幣種去結算，BUG是發生在回補寄信的時候會寄錯...成星幣，問題是出在回補」等語（原審卷第247-248、249、251、259-260頁），於本院證稱：系爭遊戲只發生過這次，發生後漏洞就補起來等語（本院卷第187-188頁）；❷工程師何泰裕於原審證稱：系爭遊戲斷線「應該會有一個斷線回補的機制」、系爭遊戲「FREE GAME」模式「並非常見」、（告證17被告遊戲全歷程光碟，並揭示於原審卷第84-91頁）系爭3帳號遊戲歷程記錄是「系統自動產生」且可靠，相關訊息的亂碼是特定演算法記錄的訊息，有使用解析歷程工具，玩遊戲中斷可能是玩家系統、後端、不明原因像是機房端跟ISP業者的問題、停電都有可能，也「可以自己把程式關掉」等語（原審卷第262-263、264-265、268頁）；❸系爭遊戲之程式工程師張硯勝於原審證稱：「FREE GAME」模式是隨機的，「『FREE GAME』斷線時，會有補償以信件方式寄給玩家，「遊戲進行中斷連線這件事情有很多種外力的因素都有可能，可能玩家他自己把遊戲強制關閉」、「當然也有一些其他的狀況，就是可能你在坐電梯或坐車子網路斷線的情況也是有可能的，但玩家如果刻意的把遊戲都關閉，那是一定會斷線」、本案「我們是有團隊都一起在觀測這件事情，就是說從數據面每一天來看，那已經連續好幾天看起來有點異常的情況」、「他已經連續可能10天左右，然後都很異常的情況」、正常的機率如果是1，異常就是已經都超過1.5，連續好幾天超過就不太合理，「我們就會去查找」，然後發現回補這邊的機制，「我們是有把幣別弄錯了」，正常情況下玩銀幣斷線應該返還銀幣，但有BUG的情況下返還星幣，有一些人的情況看起來比較像是一般斷線就不查找，但短時間好幾次斷線，在遊戲內發生通常是主動的斷線，本案情形「確實是我們程式有一些錯誤的狀況，但他不是一般玩家會去操作的行為」、「一般玩家在遊玩遊戲的時候不會隨時進行關閉跟斷線的狀況，就是在短時間內一直持續地玩遊戲再斷線，玩遊戲再斷線...」、「可以從歷程去看出說玩家的行為是不是有異常」，發現BUG一定會修復，本案情形就是BUG等語（原審卷第326、327、3
28、329、331-332、336-337頁）。❹準此，足見系爭遊戲係為吸引玩家持續遊玩，因而設計不問緣由之斷線後，可以觸發同幣種返還補償之機制，且「FREE GAME」係隨機集齊條件後，由電腦系統所產生，並非僅憑遊玩時間或可由其他方式操控。❺依據前開特定期間於「FREE GAME」頻繁斷線之情節，綜合前開各該證詞，可以認定：因系爭遊戲程式漏洞緣故，發生以（較低價）銀幣遊玩系爭遊戲出現「FREE GAME」模式，以外力強制斷線若干次遂產生（較高價）星幣補償，且被告於總計12日之遊玩期間，需要以隨機條件進入「FR
EE GAME」模式為前提，並因異常情形經告訴人公司團隊觀測、記錄斷線共達495次。❻是被告本案行為，顯然不是一般人因一般交通（僅短時間斷線）、裝置故障（難以想像玩家在很難遊玩的狀態下，堅持連線12日斷斷續續遊玩）、程式導致斷線問題（將導致眾多玩家出現相同問題，而不可能僅有被告產生問題）或網路服務商問題（將成為大規模問題而非僅有本案）所導致，也沒有證據可以合理形成或釋明其他可能有利於被告之空間。❼依據前開事證，可充分證明被告於12日間共斷線495次之原因，係被告自己以外力操作介入以中斷程式（滑掉程式或以其他方式斷線）所致。
3.再以被告以前開方式斷線而多次觸發網銀公司電腦之補償條件，而誤發星幣至前述帳號信箱，經扣除原應補發之銀幣，共多獲得星幣3億6,911萬314顆等節，亦經錢威旭歷審證述並引用相關陳報書狀內容無訛（包含相關數據及截圖，原審卷第255-256頁、第91頁；本院上訴卷第43-45、109-111、1
82、184-185頁），佐以被告偵查中自承將星幣賣掉換為新臺幣（原審卷第106頁），並於本院自承：「民事判決確定了」等語（本院上訴卷第179頁），且經本院調取臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）112年度訴字第2984號卷宗（影卷）可佐，堪見上情屬實。據此，亦足以確認被告前開期間斷線多達495次，客觀上則以顯示其可以期待利用遊戲程式漏洞，而轉換為現實獲利，並成為被告行為之積極因素，可積極佐證被告一再強制中斷遊戲之行為明確。
4.此外，❶依被告於偵查中陳述：「（你當時為什麼要這樣操作這麼多次？）一開始是玩嘛，用銀幣下去玩」，「（然後你發現有這個情形是不是？會發星幣？）對啊，就想說那是（這是）獎勵」、「（...你都是在哪裡玩？用手機玩？用電腦玩？用mobile登錄？）蛤」、「（用mobile登錄嗎？）對」（原審卷第105頁），「（那你把這些星幣得到都拿去哪裡了？都賣掉了）對啊」、「（...多少幣值去賣？）他是1比...好像13萬，14萬」、「（1比你賣了14萬，什麼意思）就...14萬的星幣，是1000塊臺幣」（原審卷第106頁），及「（...你是自己發現有這個BUG是不是？還是別人教的？還是怎麼樣？）自己發現的」、「（...）我在用銀幣玩的時候，就是到（語音辨識不清）Freegame，然後手機自己跳掉，然後我才發現說，這個程式，然後想說這應該是獎勵設定」、「（所以你就故意這樣子，多試幾次，就一直，就可以一直獲得星幣這樣？）我想說這是獎勵設定，所以我就一直玩」、「（可是你要一直斷線欸？）對呀」、「（你就玩一玩要怎麼樣斷線？登出？）對呀」、「（...你有什麼依據或認為這是獎勵設定？）因為我沒有...我沒有去破壞他的程式啊，然後我也沒有用外掛去侵入他」、「（...）因為我也是在他的遊戲設定下，跟遊戲規則下，取得這個星幣的」等語（原審卷第107頁）。被告偵查中所為相關回復均相當切題，甚至積極辯解其並無破壞程式、外掛等方式侵入，顯示其對於本案相關過程、爭議相當明瞭。❷又被告會員資料顯示：被告使用之「好運彬」帳號角色係111年8月9日即已申請（他卷第7頁。其行動電話與被告偵查中陳述0000000000相同，他卷第52頁），並於112年4月13日升級為彩鑽會員（同上出處，且經錢威旭原審證述屬實，原審卷第250-251頁）；參以蘇沛如於原審證稱：0000000000門號是其本人使用，112年4月間被告說「他要玩很多個帳號」，故以該門號協助收認證碼（原審卷第270-272頁）。❸足見被告不僅長期操作「好運彬」等帳號，也透過友人使用其他帳號遊玩系爭遊戲，可證其有相當豐富且熟練之遊戲經驗。以上開事證及情節綜合觀察，除足以證明被告於偵查中並無不解「BUG」之涵義以外，據其陳述本案系爭遊戲重要之斷線過程（僅是被告辯稱其係以登出方式、以為獲得獎勵云云），以及熟悉如何遊玩系爭遊戲之經驗，均足以證實被告發現系爭遊戲程式漏洞（發生遊戲斷線應補發銀幣，系統卻誤發「星幣」予玩家）後，以其自己經驗而為反覆斷線並獲利之過程，同可佐證為被告不利之認定。
5.又依據前開事證及理由，堪見被告明確知悉系爭遊戲發生漏洞，而以系爭3帳號於12日內反覆中斷連線，藉以獲得如事實欄一、所載之星幣3億6,911萬314顆，可以證明其有意並使其發生，並對於上開星幣顯非依照一般遊戲方式可以獲得具有認知，而具備為自己不法之得利意圖。
㈢被告辯解不可採之理由：
1.❶被告所持前開辯解，無非係主張：系爭遊戲斷線並非必為其強制中斷所致，系爭遊戲並無「漏洞」，被告亦不知悉有漏洞而未予利用，及其無論客觀或主觀均係在系爭遊戲可容許範圍內遊玩等。❷惟依前述事證及理由，被告本其主觀不法，於事實欄一、所載12日之期間，使用系爭3帳號，於隨機出現「FREE GAME」模式時，以中斷程式運作之方式強制中斷連線共495次，藉以多次觸發前開程式漏洞，而非法獲得星幣3億6,911萬314顆等節，均如前述，並無其他可以形成合理懷疑之事證；況系爭遊戲雖未設計（現實上也不可能設計）為玩家不得斷線中離，或以負面效果禁止玩家斷線中離，然被告於上開期間內密集中斷連線之舉，顯非常規之遊戲操作，亦非因不得已之裝置設備或網路問題所致，亦足見其利用程式漏洞之惡意甚為明顯，並堪認其貪圖系統誤發「星幣」出於不法所有意圖。❸再者，電腦或相關設備及其資訊系統，本不可能完美，遊戲也不可能公告一切技術事項而要求玩家「依令遊玩」，但玩家（被告）多次惡意利用明顯異於一般電腦設備之正常資訊系統運作方式操作（按即頻繁斷線卡BUG），並顯然致使侵害於法益者，於本案並非告訴人公司或其遊戲所容許之風險，而屬刑法所應介入規制之對象（並詳後述），不因其細部拆解技術事項（純就單次斷線或斷線本身的技術問題）之辯解，而有差異。
2.又❶錢威旭原審證述所及：玩遊戲斷線的原因有可能包括網路不穩、不明原因、電腦遊玩時停電，或遊戲並無禁止中斷連線；或系爭遊戲於斷線自動補發星幣，是系統自動產生結果，以及本案發出遊戲幣異常而反推並發現有遊戲漏洞等語（原審卷第252-254、256頁），均係對辯護人詰問單一問題之回應，不能單獨切割用以為被告有利認定，且依其證述更可知，其並未針對被告之情形，而刻意排除或迴避有利被告之猜測問題，亦見其亦未因己身立場而誇大或虛捏情節。再依其證述內容綜合判斷，顯然是描述系爭遊戲中斷之所有可能原因，並依本案具體情節追查線索而得出被告之犯罪行為；而系爭遊戲程序程式「漏洞」，本來就是程式碼運算邏輯中的缺陷與弱點，不需要被告具備專業資訊工程背景或能力改寫，或利用其他底層技術侵入，才能叫作「漏洞」，不能反而認為被告反覆觸發並利用系爭遊戲之漏洞為正當。❷何泰裕於原審所證稱：遊戲中斷可能是玩家的系統、後端、網路不穩定、機房或ISP業者、停電、理論上伺服器滿載都有可能，或系爭遊戲沒有結束前玩家可以把程式關掉（原審卷第268頁），依據上開相同理由脈絡（回應所有可能對被告有利的猜測問題），且綜合其證述內容，除可以佐證本案相關數據及資料來源同一性及可靠之外，同足以獲致前開相同不利於被告之犯罪情節及結論。❸張硯勝於原審所證稱：系爭遊戲誤發星幣應該就是疏漏，程式有錯誤狀況，或一般短時間斷線可能裝置異常，或多次斷線中某次斷線原因自系統看不出來，或遊戲出現設計預見以外之情況（當然）不會讓玩家知道（要先去補漏），漏洞就是系統本身誤判沒有錯等語（原審卷第331-333、339頁），也僅是以其技術人員之角度，回答其所知悉遊戲漏洞等技術問題，但同樣不能截取其對於單一問題之技術角度回應，遂反推本案發覺之過程或其事證為不可信，或被告利用程式漏洞為合法。
3.此外，❶告訴人發行遊戲使用者條款第3條第9項、第11項名詞定義所稱「遊戲管理規章」係指「由本公司訂立，專供為規定遊戲進行方式、會員行為等相關條款，為本契約之一部」、「程式漏洞（BUG）」係指「非本公司設計遊戲程式時所預見或規劃之遊戲呈現方式、操作模式或所表現之遊戲結果」（他卷第34-35頁）。❷又依遊戲管理規章首揭之訂立目的，係為確保系爭遊戲進行之秩序，提供所有會員健全的娛樂環境，故其第4條「違規態樣及處罰」明訂「不當遊戲行為」態樣之一，首要即係「惡意透過遊戲系統的漏洞（BUG）…等不正當方式，來取得遊戲中不當遊戲戰績，影響遊戲公平性」（他卷第44-45頁背面），經核俱無違反經濟部111年8月10日經工字第11102026090號公告修正網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載事項（他卷第39-43頁背面），且無違反誠信原則對消費者顯失公平情事，況被告當真無意接受，大可毋庸參與系爭遊戲，實無從認其有負擔不能控制之危險。❸再查「星幣」與「銀幣」間兌換匯率為100倍（此無爭執，原審卷第246、323頁相關證人證述無訛），以被告（開始註冊）身為玩家之期間不短，其經驗程度並可操作系爭3帳號遊玩系爭遊戲，且被告於偵查中稱：一開始是用銀幣下去玩，想說發星幣是獎勵等語（原審卷第105頁勘驗筆錄），於原審自陳：「1個星幣等於100個銀幣，星幣價值比較高」等語（原審卷第513-514頁），足見星幣、銀幣兌換匯率情節，亦為被告所明知。❹則被告反覆利用系爭遊戲程式漏洞誤發星幣甚為大量之嚴重程度，不當影響遊戲公平性，且影響於遊戲本身之內部經濟；況該遊戲內貨幣單位除一般付費購買外，實際上亦可轉換為現實貨幣，亦有一定現實經濟價值，亦顯見斷線之誤發結果，並非告訴人設計遊戲程式時所預見或規劃，無從視為遊戲本身之一部故意留存之「密技」甚或「獎勵」，被告亦顯然知悉上情。❺況系爭遊戲頁面均公告顯示前揭之規章等情，業據錢威旭、張硯勝於原審證述明確（原審卷第250-346頁）；則以被告身為玩家多次遊戲，對於應遵守前揭之條款、規章一事，更難諉為不知。❻至被告另外提出卷內所存其餘刑事、民事相關書類，經核均係另案相關權責機關之獨立判斷，難認與本案之關聯性，亦不能推翻前開證據相關之證據價值或犯罪事實判斷。❼另現實上可能出現偶發斷線誤發之遊戲漏洞情形，此類獨立事件，並非當然成立犯罪，而需視個案情形是否合於法律規定之構成要件及行為人是否具備主觀不法；據此反觀被告本案情形，經整體綜合評價其行為之不法，顯然並非該類獨立事件可比，即不致因此導致過度入罪之結果，併此敘明。❽綜上，被告前開對於證據、事實或以告訴人公司遊戲、規章本身問題為託詞，均無從為其有利認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告辯解無從採信，應依法論科。
三、論罪及競合：㈠刑法第339條之3第2項電腦詐欺得利罪：
1.按刑法第339條之3第1項規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。同條第2項規定：以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。又按本罪所稱「虛偽資料」，係指不符合電腦所預定之資料處理目的之不正確資料。「不正指令」，係指依電腦所預定之資料處理目的，不應給予之指令。「財產權之得喪、變更紀錄」，係指電腦依預設之程式運作所生財產權得喪、變更之事實或原因等紀錄。「不正方法」，則彰顯本罪類似詐欺的性質。另「資料」，是指可供電腦運算處理，得直接與事實比較以確認內容是否正確之人別、財產所有關係或債權債務相關的電腦資訊。「指令」，則係其他與程式或執行網路平台有關的電腦訊息，非專指電腦用詞上之指令，亦包括由指令組成之程式，及下達指示，而得啟動、中斷程式或執行特定動作的命令（最高法院113年度台上字第678號）。準此，刑法第339條之3第2項之詐欺得利罪，其「電腦」或其相關設備，係指根據指令，自動對資料進行輸入、處理、儲存並輸出結果之電子裝置或相關設備，是以網路遊戲廠商之電子運算裝置，及為完成相關目的而具備以上功能之儲存媒介裝置，屬該條所稱電腦，並無疑義。又按該罪之構成要件行為，不以行為人直接使用電腦設備本身內部運作之程式（不論低階或高階）語言或編碼為必要，祇需其一般正常利用電腦之行為，形成而傳輸進入電腦程式或執行電腦設備或其內資訊系統之訊息，亦屬構成要件所定之「輸入」「（不正）指令」；又該罪之「製作」財產權紀錄，亦不以行為人以上開程式語言直接「寫入」之傳輸進入電腦資訊系統為必要，倘行為人以不正指令致使電腦產生啟動、中斷程式或執行特定動作，使電腦因其資訊系統漏洞產生原始設計目的以外之財產權得喪、變更之事實紀錄，亦屬構成要件所定之可罰範圍。至該罪所規定之「財產權」紀錄，倘其非法秩序所禁止，而於現實上有一定經濟價值者，即該當之，不以法律上明文規定特定標的之名稱，或承認特定電磁紀錄之經濟價值為必要。
2.經查，被告以事實欄一、之方式反覆斷線，係透過手機操作介面，以強制斷線之方式，透過網際網路傳送或中斷封包，使告訴人公司電腦接受該訊息，藉以觸發系爭遊戲因程式漏洞產生原始設計目的外之信件補發星幣結果，而於遊戲內產生星幣之得喪變更紀錄；其利用程式漏洞（並違反應遵守之前揭條款、規章），發送而輸入告訴人電腦運作系爭遊戲程式預定資料處理目的外之指令，應評價為類似施用詐術的操縱電腦行為。又查，「星幣」係告訴人公司於系爭遊戲發行之電磁紀錄，供玩家於系爭遊戲內使用，具有相應之經濟或市場價值，亦源自告訴人公司不斷投入人力、物力、財力資以維持、更新，而持續存在於市場，而具備使用、保存與交易等功能，更非於遊戲中鑽營漏洞反覆斷線，而以此類似施用詐術行徑所應輕易取得。且查，被告於偵查中既已自承知悉星幣具有財產價值，復稱其將透過系爭遊戲漏洞所得之星幣出售予其他玩家（原審卷第106頁勘驗筆錄），則其反覆利用本案遊戲漏洞，使系統多次誤發具有100倍銀幣價值之星幣，並自承有另行出售獲得現實通用貨幣（即新臺幣）之行為，顯係認知其利用系爭遊戲程式漏洞，造成告訴人公司於正常情形下可得支配之權益發生損害，並取得被告自身財產上之不法利益，具備主觀不法。是被告所為，該當上開罪名。
3.被告另辯稱：告訴人公司可任意無限創造星幣，未受有任何之損害，此例一開無疑鼓勵遊戲業者透過司法訴訟將程式無限製造出來之星幣洗成新臺幣，成為新臺幣印鈔機云云。惟其顯然誤解（類似）系爭遊戲商業機制及持續經營基礎，亦即：如果遊戲公司單方無限發出持幣，勢將破壞遊戲內部之經濟平衡與計價穩定，造成遊戲內經濟惡性通膨而形同持有無用之表面數字，嚴重減損玩家參與及付費購買意願，終致遊戲運營無法維繫。況其所持主張，亦係不存在於本案之想像情形。是被告上開所為憑空爭辯，均無從採認。
㈡刑法第359條無故變更電磁紀錄罪：
1.按刑法第359 條所規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者」，其所謂「無故」，係指無正當權源或正當事由，依立法意旨本即包括「無正當理由」、「未經所有人許可」、「無處分權限」或「違反所有人意思」、「逾越授權範圍」等（最高法院107年度台上字第2197號判決參照）。又按依該罪之規範目的重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，以維護電磁紀錄之正確性，並避免對公眾或他人產生損害，兼及個人及社會安全法益之保護。至所謂致生損害，係指公眾或他人有可受法律保護之利益，因該侵害行為，而受有損害者而言（最高法院111年度台上字第1023、1034號判決參照）。再按該罪係基於電腦及網路系統之使用，已全面介入人民生活，電腦及網路系統之正常、安全運作已為民眾所依賴，為保護個人法益及資訊使用安全之社會信賴，乃就侵害電腦或其相關設備之電磁紀錄之行為，以刑罰手段規制；上開規定所謂之「致生損害」，不以已經造成公眾或他人財產或經濟上利益之實質損失為限，若已破壞電磁紀錄處分權人對電磁紀錄獨有之支配、控制或完整使用，致有害於電磁紀錄所有人、處分權人或公眾之利益，即已該當（最高法院112年度台上字第1029號判決參照，同旨：最高法院113年度台上字第655號判決）。據上，該罪除透過電腦設備等構成要件以保護資訊安全外（資通安全管理法第3條第3款亦可參照），亦及於上開說明之處分權人獨占之權限利益與社會信賴利益。是以行為人倘利用電腦資訊系統之程式漏洞，無正當理由更動他人電磁紀錄，而造成處分權人對電磁紀錄獨有之支配使用權限受害，亦屬該無故「變更」電磁紀錄罪之處罰範圍。
2.經查，被告以事實欄一、所載方式，取得系統誤發之星幣行為，係利用遊戲漏洞，無正當事由，而違反告訴人公司對該遊戲預設之目的及前揭之條款、規章為之，係「無故」為之；其以前開行為方式，透過網路反覆斷線而將不正指令傳輸進入告訴人電腦資訊系統，觸發條件而致誤發星幣，其於系爭遊戲所獲財產（星幣）紀錄，亦係在告訴人公司電腦設備資訊系統內（遊戲伺服器）發生電磁紀錄之變化更動（概念上亦係歸屬於告訴人公司之處分權限），而破壞告訴人公司對於系爭遊戲星幣之電磁紀錄獨有支配權限，核屬「變更」告訴人電腦相關設備之「電磁紀錄」，而導致告訴人公司上開獨有支配權限，及其財產利益及管理系爭遊戲之正確性均受「損害」。依據上開說明，被告行為亦構成上開無故變更電磁紀錄罪。㈢競合：
1.核被告所為，係犯刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權變更紀錄得利罪、同法第359條之無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪。至被告雖利用不知情之蘇沛如申請「紅茶香瓜子」帳號，並持該帳號一併遂行本案犯行，惟蘇沛如自身並未著手實（遂）行犯罪，被告核非利用他人不構成犯罪行為之間接正犯類型，併此敘明。
2.公訴意旨認被告所犯係刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權「取得」紀錄得利罪，及同法第359條之無故「取得」他人電磁紀錄罪嫌（起訴書第3頁所犯法條欄），雖有未合；然其起訴之基本社會事實既屬同一，而亦屬相同條項之不同行為類型，本院亦已依法告知上開原審判決所認定之「變更」電磁紀錄罪（本院上訴卷第35、153、173頁），且被告亦已陳述知悉起訴及原審判決內容（本院上訴卷第36頁），被告、辯護人並已行使訴訟權利，無礙上開處罰條文適用。
3.被告於112年4月2日至同年月13日期間，在其住處，多次重複強制中斷連線取得告訴人誤發之星幣，係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應評價接續為之一行為，其以接續為之一行為而觸犯前揭之數罪名，應論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之非法以電腦相關設備製作不實財產權變更紀錄得利罪處斷。
四、撤銷原判決之理由：㈠原判決詳述認定被告犯罪之事證及理由，據以論斷上開相同
罪名，並對其科處刑罰及宣告沒收、追徵，固非無見。惟❶原審既認定被告犯刑法第339條之3第2項之「得利」罪，其犯罪事實欄仍敘述被告係基於不法「所有」意圖，略有齟齬；❷又原審以被告偵查中陳述以「登出」之方式中斷連線，因而認定被告係以登出、登入方式為其犯罪行為；然依前開各證人證述可知，系爭遊戲係因外力強制斷線BUG，導致程式條件觸發反覆誤發星幣，且依據被告於12日內斷線495次之異常頻率、次數及獲利情形，足見其非循遊戲介面正常登出、登入機制所（能）造成，是原審就被告犯罪行為之情節認定，及循此所為認定罪名之基礎理由，尚欠周妥。❸原審關於沒收、追徵部分宣告之結論固然無誤，惟未及衡酌被告於本案相關民事訴訟已經敗訴確定，而未能一併說明仍應宣告剝奪犯罪獲利之理由，亦有未洽。
㈡準此，被告上訴雖無理由。惟原審所持上開認事用法之見解
，仍屬無可維持。應由本院將原判決全部撤銷改判，並為後續法律效果衡酌。
五、不依刑法第59條減刑之理由：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯刑法第339條之3第2項之罪，其法定刑之規定，係7年以下有期徒刑，得併科罰金之法律效果，亦即最低度刑可至有期徒刑2月或併科新臺幣1,000元（刑法第33條第3款、第5款），對比被告犯罪之情節有相當嚴重程度，個人亦無何等出於不得已之情狀，顯無所謂科以最低度刑仍嫌過重之情形，即無本條適用。
六、科刑及不予緩刑理由：㈠爰審酌被告不以正當手段獲利，以事實欄一、之方式，利用
系爭遊戲之程式漏洞，以反覆斷線之指令輸入告訴人公司電腦，而形成製作財產權變更紀錄，造成他人財產法益實害，並獲有利益，且其行為亦變更他人電腦電磁紀錄，侵害他人獨占支配電磁紀錄之法益，致告訴人公司受有前開理由欄所載相關損害，其所為應予非難。又衡酌被告偵查中尚能就重要案情經過為陳述，但歷來均否認犯罪，以此評價其犯後態度，兼衡其未與告訴人公司達成彌補共識或取得諒解，難以據為有利認定，且考量告訴人公司歷來表示之意見，兼衡被告自陳學歷之智識程度、工作、家庭情形及其無犯罪紀錄之素行（法院前案紀錄表參照）等一切情狀，認被告執行自由刑之必要性，應得以視其表現而於執行階段斟酌，而就有期徒刑部分保留最後易刑（易服社會勞動）之可能性（檢察官仍可不准易服社會勞動，並可聲明異議），且合併以不同刑種之制裁，以反映其行為嚴重性及特別預防目的，爰宣告如
主文第二項所示之刑（刑法第339條之3第2項法定刑已逾刑法第41條第1項規定之上限，無從宣告如易科罰金之折算標準），並就併科罰金部分，宣告如易服勞役之折算標準。
㈡不予緩刑之理由：
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。經查，被告雖無故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形（法院前案紀錄表參照）。惟被告於本案之行為接續，並非偶發，衡酌本案案情、被告個人情狀、歷來程序表現情形，佐以其客觀上未能彌補告訴人公司或取得諒解共識，本院認本件仍有執行刑罰（含易刑）以達成預防目的之必要，故不予宣告緩刑。是被告上訴請求緩刑，礙難准許。
七、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（刑法第38條之1第1項、第3項）。又按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（刑法第38條之2第1項），是以犯罪利得沒收範圍與價額，屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，於認定顯有困難時，得由法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據，而依據該規定估算。
㈡經查：
1.被告如事實欄一、所載之犯罪，其使用系爭3帳號分別獲得星幣1億1,741萬4,474顆、2億1,002萬8,604顆及4,166萬7,236顆，共計星幣3億6,911萬314顆（他卷第9頁、第78頁、原審卷第111頁，已經扣除被告原應獲得及帳號角色凍結之剩餘星幣，其由錢威旭證述引入及其餘事證如前述），足認其確有上開犯罪所得。
2.又❶系爭遊戲1星幣等於100銀幣，而依正常管道購買遊戲點數儲值為新臺幣1元購買1遊戲點數，1遊戲點數可兌換100星幣乙節，同經錢威旭（引入）及張硯勝於原審證述無訛（他卷第2頁、原審卷第246、323頁），據此可信之客觀標準，估算被告獲利星幣3億6,911萬314顆，其客觀價額為新臺幣369萬1,103元（星幣單位100＝新臺幣單位），❷惟錢威旭另於偵查中陳明換算新臺幣為369萬1,102元（他卷第52頁背面），且相關民事訴訟請求損害賠償之訴訟標的價額亦為相同數目（臺中地院112訴2984民事卷第7、46頁）。❸揆諸前開規定與說明，爰衡酌換算金額差距僅1元，而無再行深究之必要，可依據前開事證，整體估算取其較低之新臺幣369萬1,102元，而就被告於此犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如主文第三項所示。❹至被告於偵查中雖稱：以1（新臺幣）比14萬（星幣）之價值賣出，以及「沒有賣很多，我就一樣繼續留著玩」、「出售好像7、8萬（新臺幣）」等語（原審卷第106頁勘驗筆錄），惟其所模糊宣稱廉價處分之比例，或若干不明數目星幣之情形，並無任何得以形成或釋明之佐證，卷內亦無其他客觀可支持之情況證據，是以縱將其偵查中陳述納入併為衡酌，仍無法動搖前開認定之估算結論。
㈢另按❶沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪
所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（刑法第39條之2第2項）。查被告犯罪獲利既如上述，依據本案情節或被告個人因素（包括後續民事訴訟敗訴確定之情形，就同一標的利益範圍，於不同執行名義，仍可程序協調，於本案不生過苛結論，並詳後述），核無前開過苛條款所定之情形，即無該規定之適用。❷犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（刑法第38條之1第5項），其旨乃在避免重複剝奪犯罪獲利；至刑事或民事（行政）之執行名義，針對同一利益標的而有競合者，係橫向程序協調之問題，可由刑事執行機關依其個案情形，不再重複執行，或由受執行者於民事強制執行程序處理，不生上開犯罪所得實際發還之效果。❸是以被告另經告訴人公司民事求償（臺中地院112年度訴字第2984號）敗訴確定乙節，亦如前述（按該判決主文略以：被告應給付3億6,911萬0314枚星幣；被告如於假執行程序之執行標的物交付前，以新臺幣369萬1,102元為原告預供擔保後，得免為假執行），惟查無被告實際給付或經強制執行償還之事證，無前開實際發還條款適用，無礙沒收、追徵之宣告。以上併予敘明。
參、上訴意旨論駁：
一、被告上訴意旨略以：㈠原判決對被告偵查中陳述內容斷章取義，認定事實錯誤。系
爭遊戲進入「FREE GAME」模式，手機即自動中斷連線（自己跳掉），中斷連線非被告所為；原審故意漏掉被告偵查中部分陳述，直接認定被告自己中斷連線，其認定事實未依證據法則；㈡檢察官以被告聽不懂之英文「BUG」訊問，被告相關回應陳述
應答「手機自己跳掉」、「想說這應該是獎勵設定」，從未自認發現「漏洞」，原判決據以認定被告發現遊戲漏洞，並以重複登入登出「FREE GAME」模式而為犯罪評價，有重大違誤。
㈢依據張硯勝證述「可能是機率（告訴人公司賺賠機率）設定
錯誤」等語，足見告訴人公司於系爭遊戲上線後，發現自己並非穩賺不賠，事後將之定義為「漏洞」，大肆提告無辜玩家民、刑事訴訟；錢威旭、張硯勝亦均證稱系爭遊戲一開始就無漏洞存在，並無異常，乃告訴人公司事後以發出之遊戲幣反推，發現竟然發生賠率高於勝率之結果，故屬機率設定錯誤；告訴人公司為避免發生損失，事後方佯稱漏洞。被告不知有漏洞存在，主觀上無不法意圖；告訴人公司遊戲設計缺陷，並非被告所為；縱認確有漏洞存在，也是告訴人公司研發、設計、操縱，且上線前測試至上線運作都認為一切正常，無法查知漏洞，本案是「事後反推」認為發幣過多，才能查知所謂漏洞，則告訴人公司及技術人員張硯勝都無法查知漏洞存在，自不能課與被告較重之義務；被告也不懂程式設計、不具遊戲控制權，無從知悉遊戲如何算是有漏洞或沒有漏洞，告訴人公司也未曾告知被告或玩家，被告沒有侵入系統、盜用星幣、突破防火牆、外掛、植入病毒，是在遊戲規則之下正常遊玩，於中斷連線後再重新登入遊玩，並非無權入侵系統；相關遊戲幣核發也是告訴人自己程式設計，自動寄到被告信箱，真正變更電磁紀錄者是告訴人公司之設計及系統本身，被告當然會認為是「獎勵設定」或「密技」，應認被告主觀無不法所有意圖。
㈣原判決以推測或擬制方法，認定被告犯罪；遍查全案證據資
料，均無足認定被告有發現漏洞，且於「FREE GAME」模式有中斷連線495次之事實，亦不能以被告偵查中陳述做為被告不利證據；況本案相關證人均證述「FREE GAME」乃隨機發生，並非常見，而非被告所能決定、掌控或觸發；原判決以中斷連線之次數，憑空推測「FREE GAME」模式不難輕易觸發，被告密集中斷連線495次等情，悖於事實及證據法則；況依相關證人證述，足證中斷連線本屬遊戲正常現象，且為遊戲規則所允許，被告並無客觀不法行為；原判決認定亦違背張硯勝證稱關於「系爭遊戲中斷連線的原因是看不出來的」等語，其認定系爭遊戲495次斷線均非網路不穩、機房、ISP業者或伺服器滿載，純屬推測；又縱係被告中斷連線，其方式本為系爭遊戲所許，被告認為在「FREE GAME」模式下手機自己跳掉，登出斷線而仍然選擇付費從頭開始玩（已非「FREE GAME」模式），其獲得獎勵理所當然，自無不法所有意圖；㈤無論告訴人公司之遊戲管理規章、規則、介面均無「玩銀幣
只能得銀幣」或「玩銀幣不會得星幣」之記載與遊戲規則，系爭遊戲也自動出現「玩銀幣系統主動發星幣」之結果；被告不知漏洞存在，原判決無任何證據資料證明被告明知「玩銀幣，只能得銀幣，不能得星幣」或被告明知有漏洞存在，以推測擬制方法，就遊戲幣兌換率高低而為漏洞與否之判斷標準，實屬荒誕；又被告亦不知告訴人公司設計系爭遊戲預見或規劃為何，或預設勝賠機率，或告訴人系統主動核發「星幣」是陷阱、漏洞，或程式機率計算錯誤即故入人罪，告訴人公司也從未將程式設計之預見或規劃公告周知，原判決以被告所不知道之規則、告訴人公司主動核發星幣認定犯罪，或認被告利用漏洞，均屬違誤；況縱認有漏洞，亦係告訴人公司自己行為所致，非被告所能知悉；㈥系爭遊戲使用者條款、遊戲管理規章為定型化契約，有消費
者保護法適用，其管理規章所載「程式漏洞」要求被告負擔無法控制之危險，對被告無效，自無從以被告違反該等條款、契約即可認構成犯罪，原判決就此所為認定有重大違誤；㈦告訴人公司於後台一開始即將系爭遊戲設計成：當玩家觸發
不常見之「FREE GAME」後，隨機或符合某種情形下，系統即會自動中斷連線，以避免告訴人公司虧損或玩家獲利過多，非不可想像；告訴人陳報相關資料亦有網友負面留言稱「這家星城一切都在做假」、「都是假滴」、「空轉率高達90%」、「沒人信」、「好假」等留言，告訴人誠信及系爭遊戲設計之瑕疵弊端可見一斑（本院上訴卷第129-130頁）；㈧況被告之遊戲期間若中斷495次，豈非一天就可以觸發「FREE
GAME」至少41次以上；被告就算完全不睡不吃一直玩，1天也不可能觸發5、6次FREE GAME模式；告訴人片面偽稱欠缺外部獨立第三人查核之資料及內容，被告否認其真正（並參本院上訴卷第131頁）；㈨告訴人115年4月30日回復函文（及相關告證），有故意隱匿
（彩金計算方式）、混淆視聽（以選玩「星幣」說明充作「銀幣」說明），或臨訟以一般遊戲說明充作「FREE GAME」說明，或係臨訟創設規則；告訴人115年5月15日回復函文（及相關告證）均否認其真正，亦不能持此為補強證據（並參本院上訴卷第134-141頁）；㈩被告並無前科，若為有罪判決，請予被告易科罰金之刑及緩刑等語。
二、經查：㈠本院相關認定犯罪、科刑及沒收之證據暨理由，業經本院說
明如前。被告前開上訴意旨，無非係一再重複堆砌，來回拆組類似主張意旨，而以其他語句或漫不相關之法律概念，憑空指摘告訴人公司如何之險惡，系爭遊戲如何之可能構陷玩家；或強調告訴人公司應如何承擔系爭遊戲之漏洞風險，而不可追究被告罪責；或以被告於本案根本無前開事實欄一、所載之客觀行為，亦無主觀不法之事證，漫為爭執。惟上訴意旨所憑，核係大量切割並反覆節錄相關證人片段證詞，或刻意分離並強調枝節內容，極端推衍得出自己所宣稱之辯詞，無視於採證所應綜合判斷之基礎法則，其以大量無益之改敘方式，再為實質相同之主張，顯然無足採認。
㈡又被告係持系爭3帳號參與系爭遊戲（並非單人1帳號），其於12日共計斷線495次，也都有客觀事證可以證明，並無顯然悖於被告能力之情事。再本院（撤銷原判決後）並無認定「登出登入斷線」之犯罪方式，亦未維持原審所持「易於產生FREE GAME」之論述內容，是被告就此等情節所為爭辯，均無從影響前開認定。
㈢告訴人公司名義於本院相關回復函文，大致僅係重敘先前之陳報內容，並以附件相關截圖說明（本院上訴卷第182頁）。其中115年4月30日回函，旨在回復被告「刑事調查證據聲請狀」請求「函詢告訴人網銀國際股份有限公司」之問題（即：由本院循被告請求，以上開書狀為附件函由告訴人回復之內容，本院上訴卷第27-31、38、41頁），並已經針對被告主張之問題具體說明，並由實際製作人錢威旭於本院到庭證述（引入）無訛，且有前開其他事證可以綜合佐證，乃被告泛以前詞主張其不可信，均無礙於被告前開犯罪事實及利得之認定。其中115年5月15日回函，旨在釋明被告不法所得價額及範圍之基礎（本院上訴卷第107-117頁），其有證據能力已如前述（關於沒收範圍及價額亦非嚴格證明事項），也同由實際製作人錢威旭於本院到庭證述（引入），已保障被告質問之機會，其內容足以佐證被告上開不法獲利價額及範圍。至於被告相關量刑意見，業經本院於前開刑罰事項之一切情狀併為審酌，其不予緩刑之理由，亦如前述。是被告關於以上事項有所爭執者，均無可採；其所為主張，均無關於撤銷原判決之原因，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官雷金書提起公訴，被告提起上訴，檢察官曾文鐘、鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之3第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。