臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1621號上 訴 人即 被 告 鍾博帆選任辯護人 胡倉豪律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴字第470號，中華民國114年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12698號、113年度偵字第8742號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，鍾博帆處有期徒刑壹年。扣案之華南商業銀行存摺壹本（戶名：「川造實業社鍾博帆」、帳號000000000000號）及行動電話壹支（廠牌：SAMSUNG，內置0000000000號之SIM卡1張），均沒收。
理 由
壹、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本件上訴人即被告鍾博帆（下稱被告）經原審法院認犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年8月。扣案華南商業銀行存摺壹本（戶名：「川造實業社鍾博帆」、帳號000000000000號），行動電話壹支（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡壹張）均沒收；未扣案洗錢財物新臺幣（下同）6萬元、犯罪所得8,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。經被告提起上訴，經被告及其辯護人於本院審理中明示僅就量刑及沒收部分上訴（見本院上訴字卷第29頁），依上開說明，本院應據原審法院所認定之犯罪事實，僅就原判決所諭知刑及沒收部分為審究，其他部分則非本院審理範圍。
貳、被告及辯護人上訴意旨略以：被告坦承犯行，且已與告訴人張鳳珠達成調解及依約賠償，應依洗錢防制法第23條第3項後段及民國115年1月21日修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）第47條前段給予被告減刑，並請審酌被告犯後態度良好，給予被告有期徒刑6月之刑度，讓被告得以易服社會勞動，繼續賺錢賠償告訴人等語。
叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。經查：
一、關於洗錢防制法之新舊法比較：
㈠、被告行為後，洗錢防制法第14條第1項已於113年7月31日修正並於同年8月2日起生效施行。修正前之洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」113年7月31日修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之規定。經查，被告本案所犯洗錢犯行之特定犯罪為三人以上共同詐欺取財罪，又其洗錢之財物或財產上利益未達1億元，是依現行洗錢防制法第19條第1項規定，其科刑範圍為有期徒刑6月以上5年以下；而依113年7月31日修正前之規定，其科刑範圍係有期徒刑（2月以上）7年以下。
㈡、有關自白減刑規定於112年6月14日、113年7月31日均有修正。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定「犯前2條之罪，在偵查『或』審判中自白者，減輕其刑」，中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項，下稱第一次修正）規定「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，裁判時法（即113年7月31日修正後第23條第3項，即第二次修正）規定「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。本案被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行（見偵字第8742號卷第27至34頁、偵字第12698號卷第190頁、原審卷第80、91頁、本院上訴字卷第28頁），且因其賠償告訴人之金額，實質上已生自動繳交犯罪所得效果（詳後述）；故不論依修正前、第一次修正後之洗錢防制法第16條第2項之規定或第二次修正後洗錢防制法第23條第3項之規定均得減輕其刑，並無何者較有利於被告（本案想像競合從重罪後改為量刑審酌，詳後述）。
㈢、綜上，經綜合比較新、舊法主刑輕重、自白減刑之要件等相關規定後，本案不論修正前、後均有修正前、後上開減刑規定之適用，而第二次修正之洗錢防制法第19條第1項後段法定刑關於有期徒刑最重刑度較輕。從而，因認以第二次修正之洗錢防制法規定最有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書規定，一體適用第二次修正即113年7月31日修正公布之洗錢防制法規定。
二、詐欺防制條例部分：被告行為後，詐欺防制條例於113年7月31日經總統公布，於113年8月2日施行。又被告所犯為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並無詐欺防制條例第44條第
1、3項所列情形，且其行為時並無該條例處罰規定，依上開說明，並無適用該條例論罪之問題。另該條例第47條規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。另被告行為後，該條例第47條規定固再於115年1月21日修正公布施行、同年月00日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，本案被告所犯上開加重詐欺取財罪之自白減刑規定，自應適用000年0月0日生效之（下稱修正前）詐欺防制條例第47條前段規定。
肆、刑之減輕事由之審認：
一、按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，修正前詐欺防制條例第47條定有明文。被告於偵查及歷次審判中均自白，且自承獲有報酬8,000元（見原審卷第80頁），然被告業與告訴人達成調解並已依約按期履行賠償義務，實際賠償金額亦已逾犯罪所得（詳後述），堪認實質上已生自動繳交犯罪所得效果；是依上開說明，就其所犯本案加重詐欺取財犯行，應依修正前詐欺防制條例第47條前段減刑。
二、被告亦符合第二次修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定，業如前述，惟被告所犯洗錢罪係屬想像競合犯中之輕罪，應由本院於量刑時一併衡酌輕罪部分量刑事由。
伍、撤銷原判決之理由：
一、原審以被告本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告於上訴後已於114年11月13日與告訴人以50萬元達成調解
，其雖尚未賠償完畢，然於本院115年4月8日審判程序前，均有依調解條件按時履行，且確已給付225,000元予告訴人，有調解筆錄及轉帳明細在卷可稽（見本院審上訴字卷第63、64頁、本院上訴字卷第37至47頁），堪認被告本案犯罪所得已經剝奪，而認被告已自動繳回犯罪所得，業如前述，原審於量刑時，未及審酌修正前詐欺防制條例第47條前段之減刑事由，且依刑法第57條規定量刑時亦未及審酌第二次修正後之洗錢防制法第23條第3項前段之減刑事由之有利量刑因子，及未及審酌被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，猶對於被告之上開犯罪所得諭知沒收（詳後述），均容有未恰。
⒉原審經詳細調查後，就未扣案洗錢財物6萬元諭知沒收，固非
無見。然按縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度台上字第191號、111年度台上字第5314號判決意旨參照）。被告與本案詐欺集團共犯本案犯行有關收受、轉交告訴人詐騙之財物金額為150萬元，該150萬元固為本案洗錢之財物，本應依洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，然該款項均依詐欺集團指示而交予詐欺集團，而依現存證據資料，亦無從證明被告有分得該部分款項之情形；且經審酌被告已依約實際賠償告訴人225,000元，如仍對其宣告沒收全部或部分之洗錢之財物，均容有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，就洗錢財物部分應均不予宣告沒收或追徵。⒊原判決關於被告刑及沒收部分既有前揭可議之處，自屬無可
維持，應由本院將刑及沒收部分撤銷改判。是被告上訴請求從輕量刑及撤銷沒收部分，均為有理由，應由本院將原判決關於被告之量刑及沒收部分均予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能審慎思及政府近年來為查緝詐欺犯罪，且並非無謀生能力之人，卻因貪圖可輕鬆得手之不法利益，率爾依本案詐欺集團之指示擔任提領車手，申辦行號、金融帳戶資料提供予詐欺集團使用，並依指示提領、轉交詐欺所得款項，致告訴人財物受損，且因其製造金流斷點，提升查緝人員調查之困難，所為本應嚴予非難；然審酌被告於偵審程序中均始終坦承犯行，且於本院審理中與告訴人以50萬元成立調解並有依約按期履行賠償金，業如前述，尚見彌補損害態度，堪認有悔改之意，且亦符合第二次修正後洗錢防制法減刑規定部分可為有利之評價；再佐以其在詐欺集團係聽從暱稱「王錦姬」之指示，負責申請帳戶，提供本案詐欺集團收款使用後，再提領款項轉交指定之人，其角色地位雖明顯非主謀、擘劃整體犯罪過程之人，然犯罪參與程度仍非低，且告訴人因本案所受之損害亦高達150萬元，仍不宜量處減刑後之最低刑度，兼衡其自陳高中畢業之教育程度、從事中古車買賣並兼職擔任白牌車司機、每月收入共計6至8萬元、須扶養母親及小孩之家庭經濟與生活狀況（見本院上訴字卷第33頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分：⒈按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正前詐欺防制條例第48條第1項定有明文。查本件扣案華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶存簿1本（戶名：川造實業社鍾博帆）及行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，內置0000000000號之SIM卡1張），均為被告所有，並供其與詐欺集團共犯本件犯行使用之物乙節，業據被告陳述在卷（見偵字第12698號卷第55至58頁），核與告訴人指述相符（見偵字第12698號卷第162頁），且有扣案行動電話被告與上述詐欺集團成員聯繫對話等列印資料附卷可按（見偵字第12698號卷第89至97頁），均為供本件犯罪所用之物，依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。⒊被告於上訴後已賠償共計225,000元予告訴人，業如前述，上
開金額之總和已逾本案犯罪所得8,000元，而屬刑法第38條之1第5項之犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，自無庸再宣告沒收或追徵。
⒋就本案洗錢財物150萬元部分，因被告業將全數款項依詐欺集
團指示而交予詐欺集團，而依現存證據資料，亦無從證明被告有分得該部分款項之情形；且經審酌被告已依約實際賠償告訴人225,000元，如仍對其宣告沒收全部或部分之洗錢之財物，均容有過苛之虞，業如前述，故依刑法第38條之2第2項規定，就洗錢財物部分均不予宣告沒收或追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張雯芳提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文113年7月31日修正後洗錢防制法第19條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。