臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1642號上 訴 人即 被 告 吳峰興
(現另案於法務部○○○○○○○執行中)選任辯護人 游子毅律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第598號中華民國115年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵緝字第2217號、第2218號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，吳峰興各處有期徒刑伍年、貳年柒月。應執行有期徒刑伍年參月。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告上訴意旨略以：原審判決量刑過重，僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第90頁、第104頁)，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍(有關沒收之部分亦同)，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)吳峰興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列犯行：
1、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE與楊博閔聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）5,000元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命2公克後，吳峰興即於民國112年5月4日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路0號之麥當勞林森二門市內之廁所，交付甲基安非他命2公克予楊博閔，並當場收取價金5,000元。
2、意圖營利，與趙學堯（其所犯販賣第二級毒品部分，另案由原審法院判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由吳峰興於112年8月24日聯繫黃振軒，並指示黃振軒將價金2萬5,000元匯至趙學堯於中國信託商業銀行申辦帳號0000000000000000號帳戶內，再通知趙學堯以超商交貨便方式寄送甲基安非他命17.5公克與黃振軒，惟因趙學堯未及將毒品寄出，即為警查獲並扣得上開毒品而未遂。
(二)核被告就上開(一)1、2所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、刑之減輕事由
(一)本案被告就上開二(一)2之犯行，已著手於販賣第二級毒品行為，惟因同案被告趙學堯未及將所販售之毒品寄出而完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告於警詢時、偵查中、原審及本院審判中均已自白本案販賣毒品甲基安非他命既遂、未遂之犯行(參見偵緝2217卷第138-139頁、原審卷第96-97頁、本院卷第109頁)，爰依前開規定減輕其刑，並就上開二(一)2之犯行遞減其刑。
(三)又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。經查：被告就上開事實及理由二(一)2所示販賣第二級毒品未遂之犯行，經依上開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，其法定最低刑度已大幅降低，已無情輕法重之憾，參酌本案之具體情節，亦難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地；另被告就上開事實及理由欄二(一)1所示販賣第二級毒品之犯行，依證人即另案被告楊博閔於112年6月7日具結後證詞可知（參見他5248卷第158-159頁)，被告明知另案被告楊博閔向其購入之毒品甲基安非他命，係欲另行轉賣予他人，然因另案被告楊博閔本身貨源不足，乃先向被告購入毒品甲基安非他命，且被告另有提供數量不詳之毒品甲基安非他命，交由另案被告楊博閔之交易對象試用其品質，足徵被告示販賣第二級毒品予另案被告楊博閔之犯行，顯無特殊原因與環境足以引起一般同情之情事，亦無再依刑法第59條規定酌減其刑。
四、本案不應依累犯規定加重其刑
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。
(二)經查：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院先後判處罪刑確定，再由本院110年度聲字第2550號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，甫於111年4月1日縮刑期滿執行完畢一節，有法院前案紀錄表1份在卷可按(參見本院卷第63-72頁)，是其於上開有期徒刑執行完畢5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，固為累犯，然檢察官於起訴書、原審及本院審理時就被告構成累犯之事實(參見原審卷第9頁、第97頁、本院卷第110頁)，以及應依累犯規定加重其刑之必要性，迄未有所主張並具體指出證明方法，參諸上開最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，自無從斟酌是否依累犯之規定加重其刑，僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款有關「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由即可，併此敘明。
五、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：
(一)原審判決以被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第2項之販賣第二級毒品既遂及未遂罪，事證明確，分別予以論罪科刑並定應執行刑，固非無見，然查：被告就事實及理由欄二(一)1所示販賣第二級毒品之犯行，依其與另案被告楊博閔間之對話紀錄可知，最初係由另案被告楊博閔主動提出進行交易，此有其雙方LINE對話紀錄截圖附卷可資佐證（參見他5248卷第177-183頁)，可見其並非大宗毒品交易之來源，且依上開對話內容可知，亦未見有開始談論交易價格之情事，足徵被告並非專以獲取販毒利潤為優先事項，惡性並非重大，此為其一；又被告就事實及理由欄二(一)2所示販賣第二級毒品未遂之犯行，依共犯即同案被告趙學堯於112年8月25日法院羈押訊問時之供述可知(參見偵33332卷第188-189頁)，被告僅係居中介紹黃振軒與同案被告趙學堯進行毒品交易，而準備寄送毒品甲基安非他命之人係同案被告趙學堯，並已由同案被告趙學堯提供銀行帳戶欲收取價金，足徵上開共同販賣毒品甲基安非他命之毒品供應者及事成後取得實際獲利之主要行為人，應係同案被告趙學堯而非被告，佐以同案被告趙學堯因本案與被告共同販賣毒品甲基安非他命予黃振軒未遂之犯行，於偵查中及歷次審判中同為自白不諱，且業經臺灣臺北地方法院112年度訴字第1331號判處有期徒刑3年，並由本院113年度上訴字第1527號、最高法院113年度台上字第4062號均駁回上訴而確定(參本院卷第39-52頁)，則以被告於此部分犯罪情節應較同案被告趙學堯為輕，惟原審判決亦判處被告有期徒刑3年，容有輕重失衡、不符罪責相當原則之違誤，此為其二。
(二)從而，被告及辯護人執此提起上訴，請求從輕其刑，自為有理由，自應由本院將原審判決之量刑及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有施用毒品、酒後駕車之公共危險等之前科紀錄，素行不佳，有法院前案紀錄表1份在卷可按（參見本院卷第63-72頁），且明知第二級毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品即係提供予不特定他人施用，足以影響他人身心健康、危害社會秩序，竟為謀一己私利，而為本件販賣毒品之行為，且其中一犯行幸未及寄送毒品予買家即為警查獲，仍值非難，惟念及被告自始坦承全部犯行，犯後態度甚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，以及被告所已販賣、欲販賣而持有之毒品數量非鉅，且被告於本院審理時自陳：我大學化工系畢業，在家做工程，當時月收入約3 至4 萬元，不需要扶養任何人，未婚，但父母身體很差，由我妹妹一個人在家統籌公司事務等語(參見本院卷第110頁)之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。並斟酌被告於本案所為先後2次販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，其犯罪時間有相當之間隔，且有無共同正犯、毒品交易之數量及價格、參與情節、販售對象，俱非相同，然因所侵害者係同性質之社會法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應予以遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，是就本案整體犯罪之非難評價，爰酌定應執行有期徒刑5年3月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳舜弼偵查起訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 5 月 28 日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。