臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1645號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 池金桓選任辯護人 黃雅惠律師（法律扶助）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第739號，中華民國115年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第22195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告池金桓（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑5年3月，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）800元沒收並追徵，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：㈠上訴意旨
1.檢察官上訴意旨略以：原審以被告販賣次數、數量、金額為由，適用刑法第59條為減刑，然此僅可作為法定刑度內從輕量刑之事由。況被告於偵查中並未自白，且案發時又無不能謀生之情事，被告為一己私慾犯罪，難認有何情堪憫恕之處，刑法第59條適用不當等語。
2.被告上訴意旨略以：⑴被告自偵查中即否認交付詹紹翊甲基安非他命具有營利
之意圖，由現場勘驗筆錄可知被告僅攜帶『半個』甲基安非他命至現場，若有販賣營利之意圖，豈會表示「阿你就叫我倒，我就沒半個了阿」，可認被告初始並無交付甲基安非他命之意。其後被告知悉詹紹翊並無足夠現金時，若有販賣之意，當立即向詹紹翊催討不足款項、或再交付少於0.5公克之甲基安非他命。最後，被告、詹紹翊於交付甲基安非他命後，二人係一同在現場施用，核與一般交易後離去之狀況不同。是可認被告主觀上僅有轉讓禁藥之故意，原審之認定顯有違誤。
⑵法院為量刑應於第一階段先以刑法第57條之犯罪情節初
步劃定行為人責任上、下限，再於第二階段以行為人之個人情狀為審酌，後於第三階段則由更生改善可能性為調整，其中刑法第59條即應於第一階段為考量，最後更要審酌有無憲法法庭112年度憲判字第13號判決之減刑可能。查被告僅有高職學歷，業已供出毒品來源為「小黑」，且全力配合警方辦案，深具悔意，被告於本件獲利甚微，販賣對象僅有一人，應有刑法第59條之適用。
是請審酌被告刑法第57條、第59條之規定，從輕量刑等語。
㈡就被告交付甲基安非他命之主觀犯意言：
1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審判決已詳細敘明依據被告之供述、詹紹翊之證述、毒品交易現場影片及原審勘驗筆錄暨附件截圖，認定被告於民國112年8月11日上午6時許，在詹紹翊房間內，與詹紹翊以800元價格交易第二級毒品甲基安非他命約0.5公克等事實，被告雖辯稱：並無營利之意圖云云，然二人交易就價格、數量商議過程業經詹紹翊證述明確，可認甲基安非他命與800元為對價關係，參以被告與詹紹翊間並無特殊情誼，認定被告收取款項具有營利之意圖等事實，與一般之經驗論理法則無違，實無被告所指之違誤。
2.上訴意旨雖以：若欲販賣甲基安非他命，被告豈會無攜帶「半個」甲基安非他命至現場、不催討對價、尚於現場與詹紹翊共同施用之情節，故本件被告僅為轉讓、並非為有營利意圖之販賣云云，然在交易現場，被告（即勘驗筆錄所指A男，業經被告自承A男為被告）先稱「1,500我都可以再去拿一個了」、後又稱「因為現在沒啦，放出來就沒半個了阿」等情，有原審114年11月25日勘驗筆錄（見訴字卷第395頁）在卷可稽，可知被告「一個」甲基安非他命之購入價格約為1,500元，則半個約為750元，然被告交付給詹紹翊之「半個」甲基安非他命，實際上不足「半個」，竟收取800元為對價，以此價格相衡，被告於本次交易實際獲利至少50元（計算式：800-750＝50）。至於販賣者為何攜帶少量甲基安非他命、是否催討對價、是否事後與購入者一同施用等，均與交易是否營利、獲利之計算無涉，何況本件係足額取得對價，並無催討之必要。至販賣者攜帶至現場之甲基安非他命量有不足，或係因其持有甲基安非他命之量原本即為不足而臨時起意販賣，原因不一而足，尚難因此謂非「意圖營利」。此外，更無所謂「交易後不與購毒者共同施用毒品」之常情。故被告上訴意旨所辯：被告並無營利之意圖云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。㈢就本件之量刑言
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審就被告之量刑，已於判決中說明並無依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之減輕（見原判決理由欄三㈡），並詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌各項情狀（見理由三㈢），顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神。至以販賣之次數、數量、金額等犯罪情節，適足認被告對於社會所生之危害輕微，與毒品販賣之小盤有別，雖被告犯後仍矢口否認犯行，仍可認本件有情輕法重之處，原審以此為刑法第59條適用之基礎，核與前開最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨無違。至被告主張之學歷、家庭狀況、素行、配合追緝「小黑」之犯罪後態度等，原審均於刑法第57條量刑時衡酌為已足，原審之量刑客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有違法或明顯不當之情形。被告及檢察官上訴指摘原審量刑不當，均無足取。
㈣從而，被告提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取
捨以及心證裁量權限之適法行使，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，檢察官提起上訴就刑法第59條之適用，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，均難認為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 5 月 21 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第739號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 池金桓指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22195號），本院判決如下：
主 文池金桓犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實池金桓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年8月11日6時許，前往友人詹紹翊位在桃園市○○區○○○路0段000巷00弄0號之房間內，雙方約定以新臺幣（下同）800元之金額，出售甲基安非他命約0.5公克與詹紹翊，經池金桓應允而成交。
理 由
一、證據能力部分：
(一)查公訴人、被告池金桓及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第179、180頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
(二)本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固然坦承有於上開時、地，以800元之金額交付甲基安非他命約0.5公克與詹紹翊，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我交付詹紹翊之甲基安非他命是我用1公克2000元買的，故我沒有營利意圖等語，辯護人則以：被告當天曾與詹紹翊重新議價，最後談妥以800元之價格，在此種微量毒品交易，本即賺取微薄利益，設被告果有營利意圖，如何會同意詹紹翊短少200元之價金，足證被告並無營利意圖，被告僅構成轉讓禁藥罪等語，資為辯護。經查：
(一)被告於112年8月11日6時許，在桃園市○○區○○○路0段000巷00弄0號詹紹翊之房間內，以800元之金額交付甲基安非他命約
0.5公克與詹紹翊之事實，核與證人詹紹翊於警詢時、偵查中及本院審理時之證述大致相符，並有桃園市政府警察局八德分局114年7月9日德警分刑字第1140028828號函暨毒品交易影片、現場照片、本院勘驗筆錄暨擷圖等在卷可參，且為被告所不否認，是此部分之事實，首堪認定。
(二)按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上為有償交易毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即與他人有償交易毒品之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，常隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院112年度台上字第1693號判決意旨參照）。
(三)證人詹紹翊於偵查中證稱：我問被告有沒有海洛因跟甲基安非他命，所以被告來我家賣給我，不是要來我家聊天或其他原因才過來，我以800元向他購買1小包約0.5公克，和被告並無恩怨等語（偵卷第121至123頁）；於本院審理時證稱：
我先於電話中和被告提及購買毒品的事情，所以被告就帶毒品到我家，當時是先以1000元達成合意，後來實際上我給被告800元，因為我身上錢不夠；我打電話時先稱要向被告購買1000元之甲基安非他命係因怕他覺得我錢不夠而不賣給我；我和被告當時交情一般，有共同朋友等語（本院卷第227至237頁），上開關於詹紹翊於上揭時、地以0.5公克800元之價格與被告交易甲基安非他命之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，且堪認被告與詹紹翊間無任何糾紛、恩怨，詹紹翊應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。又由上開證述可見，被告與詹紹翊之間並非至親，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應詹紹翊之毒品需求，而冒險與其進行毒品交易之必要，且2人間係先以1000元達成交易0.5公克甲基安非他命之合意，僅因詹紹翊身上現金不足而重新議價為800元，況被告亦自陳：後來可以接受詹紹翊僅交付800元之原因是我認為沒有損失太多錢就好等語（本院卷第402頁），故被告既於上開所示時、地，販賣甲基安非他命與詹紹翊，並向其收取現金800元，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告主觀上確有營利意圖，至為灼然。被告及辯護人固然辯稱：被告本次與詹紹翊交易毒品並未賺取差價，主觀上並未有意圖營利而販賣毒品，所為應構成轉讓禁藥罪等語，惟被告除未能提出其實際購入販賣詹紹翊甲基安非他命之進價證明外，亦未能說明其與詹紹翊間有何特殊情誼或交情，讓被告甘心自付交通費於上游處取得毒品後再送貨到府，準此，被告若無任何利潤可圖，實無甘冒刑事訴追風險而為，是以，被告販賣甲基安非他命與詹紹翊、收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利。
(四)綜上所述，本案事證明確，至其前開辯解，均無足採，本案被告犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告須於偵查及「歷次」審判中皆行自白，始有上開規定之適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院113年度台上字第1565號、111年度台上字第4513號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時供稱：我沒有販賣，應為轉讓等語（本院卷第401頁）。本院綜合審酌被告上開所辯內容之實質意旨，認被告係以前詞爭執其本案行為情節並不構成販賣，且主觀上亦無營利意圖，故尚難認被告對本案犯罪構成要件之具體社會事實，已為肯定且無保留（不附條件）之供述。是以揆諸前揭判決要旨，難認被告於審理中已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
2.查被告於警詢時供稱該毒品甲基安非他命是向綽號「小黑」之人購買，惟尚未查獲乙節，有桃園市政府警察局八德分局113年9月19日德警分刑字第1130040470號函在卷可佐（本院卷第39頁），故與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符。
3.刑法第59條之規定：
(1)由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，故為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是以法院審理此類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。
(2)本院審酌被告本案所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，爰審酌被告販賣毒品之次數為1次，且交易數量為甲基安非他命1小包約0.5公克，此為被告所不否認，犯罪所得總計800元，其情節尚非毒品中、大盤商之犯行所生危害程度可相比擬，故認本案處法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上有法重情輕而可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時為年35歲之成年人，明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為謀取己利，而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，對社會治安造成潛在危害，所為殊不可取；考量本案販賣之價格、數量，暨被告否認犯行之犯後態度；兼衡被告自陳之家庭經濟狀況、智識程度（見被告警詢調查筆錄受訊問人欄所載）、前有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收部分：被告因本案販賣第二級毒品犯行，獲有未扣案之犯罪所得800元，此為被告所自承，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳品潔
法 官 高世軒法 官 吳宜珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩中 華 民 國 115 年 1 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。