臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1677號上 訴 人即 被 告 黃鎮洲選任辯護人 鍾添錦律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第492號，中華民國114年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第10383、10384、10385、10386、10387、11794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
黃鎮洲緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。第一審認上訴人即被告黃鎮洲（下稱被告）本件所為，係犯刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款之非公務員與公務員共同對主管事務圖利罪，量處有期徒刑8月，並諭知褫奪公權1年。原審判決後，被告不服原判決提起上訴，嗣於本院審理程序時，陳明僅就量刑部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實及論罪之法律適用，均不爭執等語（見本院卷第119頁），是以原判決認定之犯罪事實及論罪法律適用均非上訴範圍而已確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等），先予敘明。
二、本案刑之減輕事由適用說明㈠按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳
交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。經查，被告於偵查中就所犯非公務員與公務員共同對主管事務圖利罪部分之犯罪事實均自白（不因原審變更起訴法條而受影響），且就交付予共犯何世榮，用以作為清除、處理費用（為被告擔任實際負責人之祥虤科技工程有限公司取得之不法利益）共計新臺幣（下同）24,000元部分，業經共犯何世榮於偵查中自動繳交，此有臺灣新竹地方檢察署扣押筆錄、繳納扣押金通知單、贓證物款收據、扣押物品清單各1份在卷可憑（見偵11794卷第439-441、443-444頁），故應就本件被告所犯，依前揭規定減輕其刑。
㈡次按，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得
財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。經查，被告就本案所犯非公務員與公務員共同對主管事務圖利罪部分，係為貪圖一時便利、節省時間與費用支出所為，雖增加新竹縣竹東鎮公所清潔隊負擔並減少新竹縣竹東鎮公所之規費收入，然依卷內事證所示，該等犯行尚未影響共犯何世榮依清潔隊排定清運定點進行一般家戶及校園廢棄物清運之原定職務，對於其他民眾權益或環境整潔亦未造成重大危害，所犯情節核屬輕微，且本件犯行所圖得不正利益之價值在5萬元以下，爰就被告本件所犯，依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈢第按，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆
或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。經查，被告於本案行為時，不具公務員身分，其就所犯非公務員與公務員共同對主管事務圖利罪，係非身分犯與身分犯共同犯罪，因其就上開犯行之參與程度、可責性均顯較身分犯即共犯何世榮為低，爰就其上開犯行，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣末按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用；惟所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然就被告所為本件犯行之犯罪情節，本院認依前揭各該減輕事由遞減輕其刑後，尚難認對其科以最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，併此指明。
三、駁回上訴及諭知緩刑之理由㈠被告上訴意旨略以：
被告坦承犯行，惟縱依前開各減刑規定遞減其刑後，原審量處有期徒刑8月仍屬過重，亦有情輕法重之嫌，應有再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，並請求為緩刑之宣告等語。
㈡惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈢原審就被告所犯之非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利
罪，先後援依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項及刑法第31條第1項規定，減輕其刑並遞減後，就刑之裁量說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案所為有違法疑慮，仍配合共犯何世榮而為本件犯行，所為不該。惟念及被告自始坦承犯行，且由共犯何世榮於偵查中自動繳交全部犯罪所得，業如前述，堪認其犯後態度良好。又本案犯行之犯罪情節輕微，且所圖不法利益價值亦非甚鉅。綜合審酌被告犯罪之動機、目的、手段、於本件犯罪行為之地位、參與程度、所生之危險或損害、取得之不法利益數額，及其之生活狀況、品行、犯後態度等，另兼衡被告自述其職業、已婚、有3名子女、普通之經濟狀況暨國小畢業之教育程度等一切情狀，就其所犯酌情量處如原判決附表編號1所示之刑（有期徒刑8月），並說明被告所犯非公務員與公務員共同對主管事務圖利罪，既經判處有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項、第5項規定，就被告前揭宣告刑部分，宣告褫奪公權1年。經核原判決關於被告犯行之量刑已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，且非無審究被告所指犯後態度及犯罪所生危害等節，且上訴後，量刑因子並未更異，而得以撼動原判決之量刑基礎，進而有利於被告之認定依據。被告以上情上訴請求從輕量刑，難認有據，應予駁回。㈣緩刑宣告被告前於108年間，因違反區域計畫法案件，經原審法院以109年度竹北簡字第70號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於109年11月23日易科罰金執行完畢，迄今未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，已符合緩刑要件。而其因思慮不週，致罹刑典，犯後坦承犯行，並由共犯何世榮於偵查中自動繳交全部犯罪所得，尚見悔意，堪認犯後態度良好，且考量被告不具公務員身分，與具公務員身分之共犯何世榮共犯本案，於犯罪分工或情節上，自較為次要而輕微，是本院綜合上開情節，認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告從中深切記取教訓，及為強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，按其犯罪情節及資力，本院認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元。再此部分依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。又依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。