臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1683號上 訴 人即 被 告 紀首安選任辯護人 許志嘉律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年12月30日所為114年度訴字第1041號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第43354號、第49312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於紀首安犯如附表編號1所示之罪部分撤銷。
紀首安犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑十年六月。
扣案之蘋果廠牌Iphone XR手機一支(含SIM卡一張)沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣一萬五千元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、紀首安明知依托咪酯（Etomidate）是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品的犯意，以通訊軟體LINE（下稱LINE）上暱稱「房東仔」、「班長」（原始名稱：「低調行事」）與通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）上暱稱「紀小安」與友人朱俊嘉、王怡涵聯絡，相約於民國114年1月11日6時左右，在新北市○○區○○路0號泰山高中校門口，以新臺幣（下同）1萬5,000元的價格，販賣含有依托咪酯的菸油30ml（下稱本案菸油）予王怡涵。雙方議定後，朱俊嘉即於同日6時24分左右，駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車）搭載王怡涵前往相約地點，紀首安騎乘車號000-0000號普通重型機車（下稱本案機車）前往面交。紀首安於同日7時8分前某時抵達，朱俊嘉則於同日7時8分將本案自小車駛至泰山高中校門口後，紀首安坐入本案自小客車，由王怡涵在車上交付1萬5,000元予紀首安，因紀首安將本案菸油藏放於新北市○○區○○街00巷0號1樓住家（代稱：「老地方」，下稱紀首安淡水住處），雙方遂各自驅車前往。王怡涵於同日8時19分左右到達紀首安淡水住處後，紀首安於住家內交付本案菸油予王怡涵而完成交易。嗣因朱俊嘉、王怡涵遭警拘提，於朱俊嘉車內及身上查扣含有依托咪酯的菸彈2顆，其等供出曾向紀首安購買本案菸油，經警調閱監視器而循線查悉上情。
貳、案經臺北市政府警察刑事警察大隊（下稱北市刑警大隊）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、審理範圍：臺灣新北地方法院判決（下稱原審判決）後，上訴人即被告紀首安就如附表一編號1所示之罪部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，本庭審理範圍為原審判決關於被告犯如附表一編號1所示之罪部分。至於原審判決被告犯如附表一編號2所示之罪（即公共危險）部分，因檢察官、被告均未上訴而已確定，應先予以說明。
二、證據能力：㈠辯護人爭執證人朱俊嘉、王怡涵於警詢與偵訊時證詞的證據能力。經查：
⒈由於刑罰制裁的嚴厲性，刑事訴訟法不僅採取證據裁判原則
，更要求踐行嚴格證明法則，明定得作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂「被告以外之人於審判外的陳述」無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點的證據資格而言；如果證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，目的僅在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。本件朱俊嘉、王怡涵於警詢時所為陳述部分，是被告以外之人於審判外的陳述，而且查無符合刑事訴訟法第159條之2至同法第159條之5傳聞例外規定的情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，前述朱俊嘉、王怡涵於警詢時的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，朱俊嘉、王怡涵此部分陳述雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他們於法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。
⒉朱俊嘉、王怡涵於偵訊時所為陳述部分，刑事訴訟法第159條
之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而刑事訴訟法規定的交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法的調查程序，始得作為判斷的依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力是指符合法律規定的證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否的證據適格，其性質及在證據法則的層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據的規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人的程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問的陳述，應認屬於未經合法調查的證據，並非無證據能力而禁止證據的使用，且該詰問權行使的欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查的證據。是以，朱俊嘉、王怡涵於本庭審理時，已以證人身分到庭供被告及其辯護人實施交互詰問而為合法的調查（本院卷第135-144、145-153頁），即已完足為經合法調查的證據，而具有得證明犯罪事實存否的證據適格。㈡刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告及其辯護人除就前述供述證據加以爭執之外，檢察官、被告及其辯護人對於其餘傳聞證據、非供述證據均不爭執其證據能力，本庭審酌各該證據資料並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，因此認為適當，都認為有證據能力，一併予以說明。
貳、被告辯稱及辯護人為被告所為的辯解：
一、被告辯稱：我確實於案發當日與王怡涵進行如附表二所示通聯，並於前述事實欄所載的時間、地點與王怡涵碰面並收取1萬5,000元，但我當時遭債主討債，才聯繫王怡涵，以如附表二所示內容佯稱有意販賣菸油予王怡涵，誘騙王怡涵到場後借錢還債，其後我已將款項匯還王怡涵，這次我們2人碰面並非交易毒品，僅是借貸而已，請判決我無罪。
二、辯護人為被告所為的辯解：依據朱俊嘉跟王怡涵於鈞庭審理時的證述內容，可以證明案發當日並沒有所謂的毒品交易。其實，朱俊嘉一開始於警詢時也說因為被告有欠人家錢，他過去瞭解一下，沒有討論到毒品交易。又王怡涵在警詢的說法也是當時被告欠人家錢，人身自由受限，他想辦法還錢，她只是拿錢去給被告而已；有關2人之間毒品交易的對話都是在開玩笑，沒有實際上去做。朱俊嘉、王怡涵的證詞，核與被告本身的說法大致相符，可知被告是因為欠人家錢被控制行動，才用毒品交易的理由騙王怡涵到場拿錢給他。何況依據泰山高中校門口的監視器影像畫面，可知被告拿到1萬5,000元後，確實拿到車後給他人，再對照鈞庭所調閱被告郵局帳戶的交易紀錄，被告確實有還了8,900元給王怡涵，王怡涵也說剩餘的款項是用現金交付，已經還清了，代表這1萬5,000元不是毒品交易的款項。至於到底有無實際交付毒品一事，王怡涵在偵查中明確證稱在泰山高中那邊沒有交付毒品。在被告淡水住處到底有無交付毒品？朱俊嘉、王怡涵在警詢時都說只是去聊天，加上2人於鈞庭審理時也說在被告淡水住處沒有交付毒品。由此可知，不論是在泰山高中或被告淡水住處都沒有交付毒品，應諭知被告無罪。
參、本庭認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：
一、檢察官、被告與辯護人所不爭執的事項：㈠被告與朱俊嘉、王怡涵為朋友關係，其明知依托咪酯是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管的第二級毒品。
㈡被告以LINE上暱稱「房東仔」、「班長」（原始名稱：「低
調行事」）、MESSENGER上暱稱「紀小安」與朱俊嘉、王怡涵聯絡，相約於114年1月11日6時左右，在新北市○○區○○路0號泰山高中校門口碰面。
㈢朱俊嘉於114年1月11日6時24分左右，駕駛本案自小客車搭載
王怡涵前往相約地點，被告則騎乘本案機車前往，被告於同日7時8分前某時抵達，朱俊嘉於同日7時8分將本案自小客車駛至泰山高中校門口後，被告坐入本案自小客車內。
㈣其後，被告與朱俊嘉、王怡涵各自驅車前往被告淡水住處，王怡涵於同日8時19分左右到達被告淡水住處。
㈤朱俊嘉、王怡涵於114年4月16日遭警拘提，於朱俊嘉本案自小客車內及身上查扣含有依托咪酯的菸彈2顆。
㈥以上事情，已經朱俊嘉、王怡涵於偵訊及本庭審理時均證述
屬實，並有車輛詳細資料報表、案發現場監視器影像照片、朱俊嘉、王怡涵與被告手機內的對話紀錄及翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具的濫用藥物檢驗報告（朱俊嘉、王怡涵吸毒）、法務部調查局出具的鑑定書（朱俊嘉遭扣案毒品）等件在卷可證，且為檢察官、被告與辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。
二、被告確實有於前述時間與朱俊嘉、王怡涵碰面時，基於販賣第二級毒品的犯意，以1萬5,000元的價格，販賣含有依托咪酯的本案菸油予王怡涵：
㈠被告有於案發當日與王怡涵進行如附表二所示的通聯對話，
已如前述不爭執事項所示。而針對如附表二所示的對話內容，被告於偵訊時供稱：我提到「需要多少油？」、王怡涵回稱：「我正在抽」部分，油是王怡涵在抽的菸彈；王怡涵所提「我要30」是指30毫升的意思，所提「可是價錢要討論」是因為我之前有跟王怡涵說一個價錢，王怡涵問可不可以殺價；王怡涵所提「老地方」，是在問我是不是在淡水；我所提「400，保證能洗二」是1毫升400元；我所提「保證正一托」是東西夠純(正)、可以再稀釋等語(偵卷第258-259頁)。由此可知，被告與王怡涵2人於案發當日相約在泰山高中碰面前，已就交易含依托咪酯菸油的暗語、交易的時間、地點等細節，詳細加以洽商；其後2人也確實依約在泰山高中碰面之情，亦已如前述不爭執事項所示。是以，由前述被告與王怡涵2人於案發當日碰面前所為的通訊軟體對話內容，可知被告與王怡涵確實已就交易含依托咪酯的菸油一事達成合意。
㈡王怡涵於偵訊時證稱：「（問：你及朱俊嘉，是否與被告在
上述時間，在駕駛本案自小客車內交易上開毒品？）沒有，我先在車上給被告現金1萬5,000元，他有欠人家錢，我認知這個錢是買毒的錢，但他還沒有給我菸油。（問：他一開始沒有貨就跟你們約交易？）他一開始說有貨。我們已經約定好交易毒品的種類、數量、錢，只是我後面在車上錢給他，但他在車上當下沒有給我貨。（問：為何朱俊嘉說你們當天在車上是一手交錢，一手交貨？）我回想起來，在車上沒有拿到貨，但回到淡水被告住處有拿到貨」等語(偵卷第217-225頁)；而朱俊嘉於偵訊中亦證稱：王怡涵要跟被告買毒，我開車載王怡涵過去泰山高中前，由被告與王怡涵在車上交易等語(偵卷第217-225頁)。由前述王怡涵、朱俊嘉的證詞，可知2人除就交貨地點的證述內容不同之外，其餘情節均完全相符，核與被告與王怡涵2人於114年1月11日所為如附表二所示的LINE對話紀錄、案發現場監視器影像照片內容相符。是以，由前述王怡涵與朱俊嘉的證詞、被告供稱及相關書證，可知被告確實有於前述時間與朱俊嘉、王怡涵碰面時，基於販賣第二級毒品的犯意，以1萬5,000元的價格，販賣含有依托咪酯的本案菸油予王怡涵。㈢我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額的利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，則有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利的意思而為，應可認其是出於營利之意而為。再者，毒品本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。這說明毒品的價格標準，自非一成不變。何況販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，但所圖利益的非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重刑的風險。本件被告與王怡涵原本約定以1萬2,000元的價格進行交易，其後被告卻於極短的時間內，將之漲價為1萬5,000元，可知並不是因為價格臨時劇烈波動而漲價，則被告主觀上是基於營利意圖而為販賣毒品犯行，可以認定。
三、被告辯稱及辯護人為被告所為的辯解，均不可採：㈠被告雖辯稱當時遭債主控制行動自由，因而以交易毒品為由
，訛騙王怡涵到場借錢贖身等語。惟查，被告於114年1月9日23時4分至19分以LINE向朱俊嘉傳送：「人呢?我被叼著了，需要一個擔保人」、「(朱：被誰?)之前油的老闆，士林這邊的。在人車上」、「(朱：你想怎麼處理?)錢我是一定會跟人處理但沒辦法一次，喬分期但需要一個問的到的人做擔保」、「(朱：所以你希望我要怎樣幫你？)信我的話幫我找個擔保人。(朱：王【即王怡涵】說他密你)」等訊息，這有被告手機內所留存LINE翻拍照片在卷可佐(原審卷第155-157頁)；隨後王怡涵於114年1月9日23時19分以LINE向被告傳送：「(王：你是怎樣?需要擔保人)喬分期做擔保」、「(王：我呢？阿嘎【即朱俊嘉】他可以擔保？」等訊息，亦有被告手機內所留存LINE翻拍照片在卷可佐(原審卷第121-123頁)。據此可知，被告甫向毒品上游購入依托咪酯毒品，因此積欠毒品上游購毒款項未付，並於本案案發前2日遭他人拘束行動自由，可以認定。而由被告與王怡涵114年1月11日案發當日的LINE對話內容，可知王怡涵於當日凌晨1時02分主動關心被告是否「出事？」，再詢問「你在哪？」，欲約被告在暱稱「老地方」即被告淡水住處交易本案菸油，被告回覆稱「沒事」(4:35)、「還沒回去，等等聯繫」(4:40)，之後與王怡涵本約在「老地方」(5:28)，但依王怡涵所述，因被告欠他人款項，改約在新北市泰山區的泰山高中前收款，聯絡過程中被告與王怡涵數度語音通話，均未要求王怡涵對外求援或籌款，其後被告更曾單獨進入朱俊嘉所駕駛本案自小客車後座向王怡涵收取價金。如案發當日被告果真持續遭他人控制行動自由，豈可能不要求朱俊嘉駕車載其逃離，自難認被告與王怡涵於當日為本案菸油交易之時，行動自由有持續遭他人控制的情形。再者，朱俊嘉於警詢時，雖先提及：被告當時有欠人家錢，我過去了解一下，沒有討論到毒品等語（偵卷第81頁)；但其後隨即表示；當日我與王怡涵去泰山高中那邊，與被告談論依托咪酯之事，我們是去找他拿依托咪酯等語（偵卷第81-82頁)。又王怡涵於警詢時，先供稱：當時我跟被告在LINE上談論毒品交易之事，那個時候他好像欠油商錢，暫時被押在那裡，他要想辦法還錢，我只是拿錢去給他而已，LINE上討論買賣依托咪酯是開玩笑，我拿1萬5,000元給他時，他身上沒有依托咪酯等語（偵卷第89-90頁)；但其後隨即表示：當時我以為要交易依托咪酯，被告上車時我就拿錢給他，但他身上沒有依托咪酯，他在下車後將錢交給誰，我並不清楚，之後他騎機車過來我旁邊，說回淡水再說等語（偵卷第99頁)。由此可知，縱認朱俊嘉與王怡涵於警詢時的證詞可採，亦即案發前被告確實有積欠他人款項，並與王怡涵相約在泰山高中碰面時，有將所收到的1萬5,000元交付他人，但被告已於當時向王怡涵表示「回淡水再說」，當日稍候確實也有將依約將依托咪酯交付王怡涵，則被告當時是否有遭債主控制行動自由，亦不影響被告其後確實有於返回淡水住處時，將依托咪酯交付王怡涵而完成毒品交易的認定。是以，被告這部分的辯解，並不可採。
㈡辯護人雖為被告辯稱：依據朱俊嘉跟王怡涵於鈞庭審理時的
證述內容，可知案發當日並沒有所謂的毒品交易等語。惟查，由前述王怡涵與朱俊嘉於偵訊時的證詞、被告供稱及相關書證，可知王怡涵確實有於案發當日先在泰山高中將1萬5,000元的買賣價金交付被告，其後被告再於其位在淡水的住處將含依托咪酯的本案菸油交予王怡涵等情，已如前述。而王怡涵於115年5月13日在本庭審理時雖證稱：我有在泰山高中交付1萬5,000元給被告，離開泰山高中後，我與朱俊嘉有到被告位於淡水的住處，但我們只是關心他而已，我在警局說的才正確，在偵訊時所言不實在，被告並沒有在淡水的家交付毒品給我等語（本院卷第138-141頁）；朱俊嘉於本庭審理時亦證稱：案發當天被告說他被人押著，我們先去泰山高中找他，之後去被告住處時，只是在聊天，並沒有交付任何東西，我在偵訊時，說一手交錢、一手交貨，只是照著警方的方向去講，以免王怡涵受到影響等語（本院卷第146-153頁）。然而，王怡涵、朱俊嘉於偵訊時，均證稱案發當日有自被告手中拿到含依托咪酯的本案菸油等情，已如前述，且王怡涵、朱俊嘉於本庭審理時均證稱檢察官在偵訊時，並未對其等有強暴、脅迫等不正訊問的情事（本院卷第142、151頁），則2人於本庭審理時翻異前詞，是否可採，即有疑義。何況被告於114年1月9日毫不避諱向王怡涵、朱俊嘉求援，王怡涵、朱俊嘉亦願意替被告向毒品上游擔保分期等情，已如前述，可知被告與王怡涵、朱俊嘉交情匪淺，此由王怡涵與被告間本談妥的買賣價金為1萬2,000元(30mlx400元=12,000元)，被告於王怡涵到泰山高中附近後，卻央求王怡涵情義相挺，片面決定漲價為1萬5,000元，王怡涵二話不說於LINE中回稱「我絕對挺你」等語，甚至於警詢時亦供稱：「因為我之前沒地方住的時候，他有借我住，而且沒有跟我收房租」等語（偵卷第98頁），不僅足證其等並無仇恨怨隙，甚至可以佐證王怡涵、朱俊嘉是因為情義相挺，才於本庭審理時為虛偽證詞。是以，辯護人為被告所為的這部分辯解，並不可採。
㈢辯護人雖為被告辯稱：依據王怡涵於鈞庭審理時的證述內容
，再對照鈞院所調閱被告郵局帳戶的交易紀錄，被告其後確實有還了8,900元給王怡涵，可見案發當日被告僅是向王怡涵借錢等語。惟查，中華郵政公司115年4月15日函文檢送被告郵局帳戶轉帳交易明細及受款帳號的基本資料（本院卷第111-113頁），雖可證明被告曾於114年1月16日匯款8,900元給王怡涵，且王怡涵於本庭審理時亦證稱：在此期間我與被告只有這筆1萬5,000元債務，之後被告陸續有還我錢，包含法院所提示被告郵局帳戶於114年1月16日所匯的8,900元等語（本院卷第139-141頁)；但王怡涵與被告交情匪淺，被告有因為情義相挺，於本庭審理時虛偽證詞的可能性甚高等情，已如前述。再者，如被告確實有於114年1月11日向王怡涵借款，被告就於何時還款一事，於偵查中先供稱：當天我跟老闆預支，就還給王怡涵等語(偵卷第205頁)；於原審訊問中改稱：我隔天即以淡水中興郵局帳戶匯款還給王怡涵等語(原審卷第35頁)。由此可知，被告就何時還款一事，於偵訊時前後供述不一，已難以採信。又經原審當庭勘驗被告手機內與王怡涵間的LINE對話紀錄，並未查悉2人曾就此部分為任何聯繫之情，這有LINE對話紀錄在卷可佐（原審卷121-153頁）。何況原審依被告及辯護人聲請調閱被告郵局帳戶的交易明細，因未查得任何時間、金額吻合的匯款紀錄，被告於原審先供稱：時間過很久了，我不是確定等語；又改稱；我與王怡涵於1月13日語音通話是談要還1萬5,000元的事等語；旋即改稱：1月13日語音通話時有還5,000元等語(原審卷第262頁)。這在再說明被告說詞反覆，自不足佐證其所辯為真。是以，辯護人為被告所為的這部分辯解，亦不可採。
四、綜上所述，由前述證人證詞、被告的供述及相關事證，顯見被告確實有於114年1月11日在前述地點與朱俊嘉、王怡涵碰面時，基於販賣第二級毒品的犯意，以1萬5,000元的價格，販賣含有依托咪酯的本案菸油予王怡涵，被告所為的辯解乃是事後卸責之詞，不足以採信。是以，本件事證明確，被告的犯行可以認定，應依法予以論科。
肆、被告成立的罪名與本庭撤銷改判的理由：
一、被告成立的罪名：本院審核後，認被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品的低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、本庭撤銷改判的理由：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡刑事訴訟法第370條第1項固明定：「由被告上訴或為被告之
利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用的刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。而刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊的原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。犯罪在客觀上並無顯可憫恕的情狀，法院竟適用刑法第59條規定而酌減其刑，即屬用法失當。至於是否適宜適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項，上級審法院自得就下級審的法則適用是否妥適，加以審查、糾正或救濟（最高法院106年度台上字第1999號刑事判決意旨可資參照）。是以，本案雖未經檢察官提起上訴，僅有被告上訴，而有刑事訴訟法第370條第1項所定情事，但依前述說明所示，本庭仍得依職權審查原審適用刑法第59條酌減被告刑度是否妥適，有無糾正的必要。
㈢本件被告自警詢迄至本庭審理時，始終否認有何販賣毒品的
犯行，且被告販賣毒品的價格達1萬5,000元，顯見雖不可與大盤或中盤毒梟者相提併論，但其交易數量與價格亦不可比擬為吸毒者之間互通有無的交易。再者，被告販賣第二級毒品的法定刑除無期徒刑外，尚包括10年以上有期徒刑可資選擇，非無彈性。又被告及辯護人並未提出任何事證，釋明被告犯罪的情狀顯可憫恕，在客觀上有足以引起一般同情之處。何況長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，販賣毒品並流入市場後，不僅直接戕害施用（購買）毒品者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他製（販）毒者心生投機、甘冒風險繼續為之，無法達到刑罰一般預防的目的。由此可知，依照前述規定及說明，本件被告犯罪在客觀上顯難獲得一般的同情，原審逕以被告「其前僅有施用毒品前科，所販賣之本案菸油數量不多，賺取之利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同」為由，依刑法第59條規定予以酌減其刑，自有適用法條不當的情事。是以，被告上訴意旨否認犯行雖無理由，但原審判決既有前述違誤之處，本庭依法自應予以撤銷改判。
伍、本庭所為量刑及沒收：
一、量刑：本庭綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑。其中第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍；第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑；第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑。茲審酌判斷如下：
㈠第一階段：
被告為籌款還債而為本件犯行，其犯罪動機、目的的惡性並非重大，屬於中性的量刑事由；被告與王怡涵本為熟識的朋友，因王怡涵有購毒需求，2人遂透過LINE聯絡毒品交易事實，交易數量非鉅，犯罪手段並非嚴重，屬於有利的量刑事由。經總體評估前述犯罪情狀事由後，本庭認被告的責任刑範圍屬於處斷刑範圍內的低度偏中區間。
㈡第二階段：
被告行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性的情形，屬於中性的量刑事由；除本件犯行之外，並有詐欺及多次施用毒品的前科素行，並無證據證明被告過去的品行、生活狀況、智識程度有何影響其等人格發展、看法觀點、生活方式及行為處事，而成為本件犯罪原因的情形，自無從減輕被告的可責性。經總體評估前述行為人情狀事由後，認被告的責任刑無須下修。
㈢第三階段：
被告於偵查及歷次審理中矢口否認犯行，犯後態度不佳，屬於不利的量刑事由；被告自述高中肄業，目前打零工，需要扶養母親，足見被告有勞動能力及意願，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低，如刑罰過度投入，可能成為不利更生的因素，如施以較輕微的處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利的量刑事由。經總體評估前述其他一般情狀事由後，本庭認被告的責任刑應下修至處斷刑範圍內的低度偏低區間。㈣綜上，本庭綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他
一般情狀事由，並參考司法實務就被告所犯之罪的量刑行情，認被告的責任刑應落在處斷刑範圍內的低度偏低區間，爰量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收㈠扣案的蘋果牌Iphone XR手機1支(含SIM卡1張)，為被告所有
供本案聯絡毒品販賣事宜所用，已經被告於原審審理中供述明確，並有原審勘驗筆錄附卷可佐，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收。
㈡被告販賣本案菸油予王怡涵所收取的1萬5,000元，為其犯罪
所得，雖未扣案，但並無刑法第38條之2第2項規定得不宣告沒收的情形，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、本庭依職權告發朱俊嘉、王怡涵涉嫌偽證罪部分：由人類的審判歷史經驗可知，造成刑事審判「犯罪過程/犯罪事實的認定」困難的主要原因之一，在於證人可能因觀察、記憶或陳述表現的錯誤而導致可靠性不足；或因證人本身與被告具有特定情誼、與案情具有利害關係，為替被告掩飾而避重就輕，或為嫁禍他人、獲邀減刑而虛偽陳述。犯罪偵查機關自應積極追訴這種虛偽證述的犯行，以儆效尤。本件朱俊嘉、王怡涵於偵訊時，已證稱案發當日在與被告碰面時，被告有販賣並於被告淡水住處交付本案菸油給王怡涵。詎朱俊嘉、王怡涵就這些與本案案情有重要關係的事項，且都是他們親身經歷、見聞而知之甚詳的事情，竟於115年5月13日在本庭審理時，經審判長諭知：「證人具結之義務及偽證之處罰，並告知依刑事訴訟法第181條規定，證人就被詰問之問題，如據以陳述，可能使自己或與其有依刑事訴訟法第180條第1 項關係之人受刑事訴追或處罰者，就該問題得拒絕證言」等內容並依法具結後（本院卷第134、145、163-165頁），猶於本庭審理時為前述：被告並沒有於淡水住處交付本案菸油給王怡涵等虛偽證詞，即涉有刑法第168條的偽證罪嫌。綜上，朱俊嘉、王怡涵涉犯上述罪嫌部分未經追訴，為本庭執行職務所查知的事項，依刑事訴訟法第241條規定應為告發。是以，本庭為落實刑事訴訟法第241條的規範意旨，爰依職權告發之，移請新北地檢署依法偵辦，附此敘明。
柒、適用法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。
本件經檢察官朱柏璋偵查起訴，由檢察官李允煉在本審到庭實行公訴。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儒雅中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 宣告刑及沒收 1 紀首安犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 扣案之蘋果廠牌Iphone XR手機壹支(含SIM卡壹張)沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 紀首安犯尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二：被告與王怡涵114年1月11日之對話紀錄節錄(註：其中標點符號為本庭所補充)時間 證人王怡涵 被告 1/11 4:37 你在哪? 需要多少油? 4:38 我正在抽，你在哪? 4:4-41 我要30，可是價錢要討論 還沒回去，等等聯繫，騎車。 4:51 東西看過再來講價錢，保證你肥 5:05 啥時老地方? 5:08 (語音通話1:42) 5:21 -22 我先去我家拿掛號，我拿完馬上過去 5:28 -35 老地方，400，保證能洗二 6:04 (傳送泰山高中地圖擷圖) 6:05 我先試咩。 數量? 6:06 有沒有那麼屌@@ 保證正一托濃醇香 6:50 -51 ... 身上夠15000?挺我一次。 30/15000 絕對不會讓你失望 6:55 我絕對挺你，我曾經沒地方住是你給我地方的。 謝謝。