臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1713號上 訴 人即 被 告 林立祥選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1151號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第33319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告林立祥（下稱被告）提起上訴，於本院審理時明示僅就原判決量刑上訴（本院卷第75、85頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本件審理範圍僅限於刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收。
貳、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告為思慮不周之行為深感懊悔，於原審時已與告訴人黃馨嬌達成調解，賠償新臺幣（下同）6,600元，調解筆錄中亦記載告訴人同意不追究被告刑事責任，請求法院從輕量刑，然原審量刑仍屬過重，請求依刑法第59條減輕其刑等語。
參、刑之減輕事由：
一、被告尚未向告訴人詐得財物，隨即為警當場查獲，僅構成三人以上共同詐欺取財未遂之犯行，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、新舊法比較：按刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之新舊法律選擇適用規定，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂（最高法院113年度台上字第2303號判決徵詢統一見解及該判決意旨）。
㈠詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）部分：
1.被告行為後，詐危條例於民國115年1月21日修正公布詐危條例第43條、第44條、第47條規定，自同年1月23日起生效施行。茲就此部分比較新舊法如下：
⑴115年1月21日修正前詐危條例第43條規定：「犯刑法第339條
之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，則處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金」。修正後詐危條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1,000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金」。
⑵115年1月21日修正前詐危條例第44條第1項規定：「犯刑法第
339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之」。修正後詐危條例第44條第1項規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」。
⑶115年1月21日修正前詐危條例第47條規定：「犯前4條之罪，
在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。修正後詐危條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」、同條第2項規定：「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」。
⑷經查：
①被告本案詐欺之行為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人
以上共同詐欺取財罪，雖使被害人交付之財物達超過新臺幣100萬元（未遂犯），符合修正後詐危條例第43條前段所定情形，經新舊法比較後，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照），被告應逕適用刑法第339條之4第1項第2款之罪名論處。②被告行為後，114年12月30日修正前詐危條例第47條前段規定
：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐危條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。舊法僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；新法則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告，修正前詐危條例第47條前段較有利於被告。是被告於偵查及歷次審判中自白加重詐欺犯行，且無取得犯罪所得，適用修正前第47條前段規定減刑，並依法遞減其刑。
㈡洗錢防制法第23條第3項而規定「犯前4條之罪，在偵查及歷
次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查，被告洗錢之財物或財產上利益未達1億元，且被告於偵訊、原審及本院審理時自白犯罪，且經認定無犯罪所得，依前揭說明，符合洗錢防制法第23條第3項後段規定，惟其所犯此部分洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，爰將被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子。
㈢按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑
；犯同條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段分別定有明文。查，被告就參與犯罪組織之犯罪事實，於偵查及歷次審理時均坦承不諱，依同條例第8條第1項後段之規定遞減其刑，惟被告所犯此部分參與犯罪組織犯行屬想像競合犯之輕罪，爰將被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子。另被告於該詐欺集團係負責面交取款工作，於詐欺集團中之地位不高，影響力有限，犯罪情節尚屬輕微，仍屬侵害他人財產法益，不依組織犯罪防制條例第3條第1項但書之規定，免除其刑。
三、本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。
㈡經查，邇來詐欺集團橫行，致詐欺案件層出不窮，無辜受害
者日益增多，嚴重影響社會治安，詎被告貪圖輕鬆獲取不法報酬，竟無視政府宣導，加入本案詐欺集團，再依詐欺集團通訊軟體TELEGRAM，暱稱「卡布達」指示，擔任面交車手，於取款時，幸為員警查獲而未遂，且被告前已因前案詐欺等犯行為警查獲，猶未警惕，再次加入本案詐欺集團擔任車手，而以前述方式參與本案詐欺犯行，所為助長犯罪風氣，嚴重破壞交易秩序及社會治安，本件已依刑法第25條第2項、修正前詐危條例第47條前段之規定遞減輕其刑（參與組織犯罪、洗錢犯行，屬想像競合犯之輕罪，於量刑一併審酌），觀諸此等犯罪情節，實難認有何特殊之犯罪原因與環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情，難謂有何對被告科以最低刑度仍嫌過重之情事，尚難認有何情堪憫恕之處，至被告與告訴人成立調解，彌補損害及被告犯案時為學生，因見其父在外欠債，想幫忙償還債務之家庭因素等節，均依刑法第57條規定予以審酌即可，是本案無刑法第59條酌減規定之適用，被告及其辯護人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並不足採。
肆、駁回上訴之理由：
一、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
二、原判決就被告所犯如其事實及理由欄一、更正並引用起訴書犯罪事實欄所載之犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪，以及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，依想像競合關係，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。就刑之裁量說明：審酌被告已因前案詐欺等犯行為警查獲，猶未警惕，再次加入本案詐欺集團擔任車手，而以前述方式參與本案詐欺犯行，所為助長犯罪風氣，嚴重破壞交易秩序及社會治安，所為自應非難；惟衡酌其犯後始終坦承犯行（一併考量洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段自白之情形），復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、角色分工、未實際獲利之狀況，以及告訴人遭詐之金額、本案犯行未遂所生之危害程度，再考量被告已與告訴人達成和解並賠償6,600元完畢，有原審調解筆錄、交易單據可查（見原審訴字卷第73至74頁、第103頁），及告訴人認被告年輕，願給予被告機會，請求從輕量刑，但希望判決時間在履行期後之意見（見原審訴字卷第70頁），兼衡被告自述之智識程度及生活狀況等一切情狀，並說明被告既有前案詐欺案件，卻再犯本案，其法敵對意識較高，難認本案係一時失慮之偶然犯罪，不宜量處有期徒刑6月以下之刑度；至檢察官雖具體求刑有期徒刑2年2月，然考量本案犯行係屬未遂，且被告年紀甚輕、參與程度有限，犯後始終坦承犯行及告訴人請求從輕量刑等意見，認量處有期徒刑10月為適當，檢察官前開求刑稍嫌過重等旨。
三、經核原審上開量刑之裁量並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則之情，依上說明，應予維持。
四、被告及辯護人雖主張本件有刑法第59條減刑事由，然本案不宜依刑法第59條規定減輕其刑，已如前述，此外，被告亦無提出其他有利之量刑審酌事項，原審之量刑因子並未改變，無從再執為更有利之量刑因子，原審說明審酌被告所犯之犯罪情狀、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，判處有期徒刑10月，核其所為之論斷，係於處斷刑刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過輕之情形。綜上，被告提起上訴指摘其應依刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑過重，請從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳志全提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 115 年 5 月 27 日