臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1751號上 訴 人即 被 告 蔡友翔選任辯護人 王銘裕律師
黃科榕律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第866號，中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調偵字第1117號、114年度偵字第17360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡友翔有罪部分之刑之部分，均撤銷。
蔡友翔所犯二罪，各處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。
理 由
壹、本院審理之範圍：
一、原審審理後，就上訴人即被告蔡友翔對詐騙告訴人黃信東、林志城所為犯行判處罪刑，另就被訴詐騙告訴人曾榮祥部分，則諭知免訴。本案僅被告提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決有罪部分之科刑提起上訴，對於其認定之犯罪事實、罪名不上訴等語（見本院上訴卷第
128、185、226至227頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決有罪部分之刑，其他關於犯罪事實、罪名、沒收及諭知免訴部分，自非上訴範圍，而不在本院審理範圍。
二、至被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，並於同年0月00日生效施行，因被告僅就科刑部分上訴，故不再贅予說明上開罪名之新舊法比較，僅說明減刑規定之新舊法比較適用，且本院就被告犯行科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據、理由及罪名。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、蔡友翔知悉為投資而持有靈骨塔位或生基位之人亟欲出售求現，其並未能超越市場交易實際供需狀況、覓得願意高價承接前揭商品之買家，竟分別為下列行為：
㈠黃信東部分：
蔡友翔與「花蓮小子」、「徐文萱」及其助理、「代書」、「主委」等人意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，由蔡友翔自民國109年3至4月間起接續向黃信東佯稱：我是殯喪商品業務員，業已覓得買家「林建成」、「徐文萱」願高價、整批購買搭配骨灰罐之靈骨塔位（下合稱靈骨塔位組合甲），若購買相應數量之骨灰罐即可整筆出售你所持有之種福田、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位各10個、8個；為完成前揭交易，尚需配合加購內膽、生前契約、墊付驗罐費、土權、介紹費、代書費、代辦費，透過「陳代書」及金流公司辦理以便利買家節稅、借款予主委「陳宏昌」週轉促成交易云云，過程中提供面額各為新臺幣（下同）150萬元、700萬元、800萬元之支票共3張（票號各為DA0000000、QD0000000、AG0000000號，發票日分別為109年12月15、17、31日）、金流公司出具協助買賣雙方金額流動並保障賣方如期獲取利潤之「保障合同」2份（賣方均黃信東、買方各空白、「林建成」，日期各為110年1月6日、110年5月9日），佐以扮演助理之「花蓮小子」於110年5月9至28日間向黃信東佯稱主委確實有與其聯絡，短期內即可解決問題、解救黃信東與蔡友翔，並讓黃信東可取得約定報酬云云；於110年11月23日前某時，尚由蔡友翔攜黃信東至集客人間茶館東興店（址臺北市○○區○○路00號）赴約，與扮演假買家「徐文萱」之中年女子與扮演助理之男子磋商靈骨塔位組合甲之「買賣契約」（甲方黃信東、乙方「徐文萱」），營造前揭靈骨塔位組合交易指日可待之假象，致黃信東陷於錯誤，漸次依蔡友翔指示如原判決附表一所示提領現金、如原判決附表二所示開立支票後均交付予蔡友翔，及如原判決附表三所示依蔡友翔指示匯款至指定帳戶（戶名含蔡友翔之姑姑蔡宜君、友人陳昱銓等人），於109年4月10日至110年12月17日共計遭詐取約865萬元，嗣經蔡友翔上繳現金及所指定帳戶內款項旋遭提領殆盡，層轉予上手，以此方式製造金流之斷點，掩飾、隱匿上開詐欺犯罪所得之來源及去向。黃信東嗣因靈骨塔位組合甲遲遲無法成交、兌現各支票，蔡友翔於113年6月8日後更聯繫無著，始悉受騙。
㈡林志城部分：
蔡友翔意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，而自113年10月9日起接續向林志城佯稱：我已覓得「白先生」等2組買家，願高價、整批購買搭配生基罐之生基位（下合稱生基位組合乙），買家分別有意購買5組、16組，你若購買相應之生基罐即可整筆出售所持有之九天生基園區生基位；為完成前揭交易，尚需配合做法事、支付拜拜、師父費用、交付紅包以疏通換位事宜，墊付買方應支付之費用云云，致林志城陷於錯誤，陸續依蔡友翔指示，而如原判決附表四所示交付現金予蔡友翔、如原判決附表五所示陸續匯款至蔡友翔中華郵政股份有限公司帳號0000000000000000號帳戶（下稱帳戶甲），於113年10月28日至114年3月10日間，共計遭詐取約104萬9075元。林志城嗣因生基位組合乙遲遲無法成交，蔡友翔於114年3月11日遭羈押後更聯繫無著，始悉受騙。
二、被告就原判決事實一、㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪，原判決事實一、㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就原判決事實一、㈠部分，係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪之數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
參、被告上訴意旨（含辯護意旨）略以：針對事實一、㈠部分，被告經由與辯護人充分討論並詳細說明相關法律規定及實務見解後，已確實理解其行為之法律評價及嚴重性，對自身行為所生之違法性與社會危害性已有深刻體認，願意坦承所有犯行，足認其犯後態度良好，其於訴訟中坦認犯罪事實，配合審理的態度觀之，足認被告對於自身行為並無規避責任之意圖，原審就此有利情狀，未與適切評價，又於原審辯論終結後，與告訴人黃信東達成和解，並於115年1月10日起每月給付2萬元予黃信東，被告既已實際履行和解內容，持續填補黃信東所受損害，足認其確有悔意，並已就犯罪所生損害為相當程度之彌補；針對事實一、㈡部分，於本院審理程序中亦與告訴人林志城達成和解，又被告目前尚須扶養逾70歲之祖母及妻小，家裡經濟責任沉重，若受過苛刑罰，對家庭生計造成重大影響，為此請求從輕量刑等語。
肆、本院之判斷：
一、新舊法比較：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布、於同年月23日施行；修正前該條例第47條規定為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；修正後該條例第47條規定為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正後之規定，需於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始得減刑，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利，故本案應適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定以評斷被告本案犯行是否符合減刑規定。
二、被告事實一、㈠犯行，不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之規定：
㈠按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱「其犯
罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內）而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為最高法院以刑事大法庭裁定為據之113年度台上字第4096號判決所統一之法律見解。
㈡被告於原審中否認犯罪事實一、㈠加重詐欺犯行（見原審訴字
卷第53、112至113頁），至本院審理始坦承犯罪（見本院上訴卷第128、185、234頁），其不符合在偵查及歷次審判中均自白，且迄今未繳回原審認定之犯罪所得，故無從適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。
三、被告事實一、㈠犯行，未自動繳回犯罪所得，不符合修正後洗錢防制法第23條前段之減刑規定：
㈠按依刑法第2條第1項前段規定綜合比較修正前後洗錢防制法
相關罪刑規定時，應採「整體適用」原則，就有關「刑罰減輕」或「科刑限制」等事項在內之新舊法律相關規定，應依具體個案綜合檢驗比較結果後整體適用法律，不能割裂分別適用新、舊洗錢防制法相關有利於行為人之規定，此係最高法院依刑事大法庭制度徵詢所得一致見解，而以113年度台上字第2303號判決在案。被告本案事實一、㈠所犯洗錢罪部分，經原審比較新舊法結果，擇較有利之修正後洗錢防制法第19條第1項規定論處，故就刑罰減輕規定，亦應一體適用修正後之洗錢防制法第23條之減刑規定。
㈡修正後洗錢防制法第23條前段規定：「在偵查及歷次審判中
均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，被告雖於本院審理中自白本件洗錢犯行，惟並未自動繳交犯罪所得，自無上揭減輕其刑規定之適用。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。查被告就事實一、㈠部分犯行，於本院審理中坦承犯行，復於原審辯論終結後，與黃信東以500萬元達成和解，被告除於115年1月10日支付黃信東第一期2萬元，於115年2月迄今已分別支付第二至四期即2月至4月各2萬元賠償金等情，有和解筆錄、轉帳交易明細等資料在卷（見本院卷第241至249頁）；其就事實一、㈡部分犯行，於本院審理中與林志城以60萬元達成和解，有和解協議書在卷（見本院卷第251至252頁），堪認被告已盡力彌補告訴人等2人損失，非無悔悟之心。原審未及審酌上情，據以量刑之基礎既有變更，科刑即有未恰。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分均予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因詐欺案件經判處罪刑，有被告之法院前案紀錄表可稽，尚難謂其素行端正，又正值壯年，顯具備相當之謀生能力，卻未思循正當途徑獲取財物，與所屬詐欺集團以原判決事實一、㈠所認定之方式詐騙黃信東，並藉由以上方式掩飾、隱匿犯罪所得去向，所為乃現今社會最氾濫之集團性詐欺犯行，嚴重危害社會治安，其加入本案詐欺集團犯罪組織而分擔詐騙、領取詐欺款項及上繳詐欺贓款等工作，復獨自為原判決事實一、㈡詐騙林志城之犯行，使前揭告訴人二人分別受到財產損失，足生損害於交易安全及社會治安，加深一般人對社會之不信任感，以及其犯罪之動機、目的、手段、詐取款項金額，已與黃信東、林志城達成和解並已依照約定之和解條件開始賠償，兼衡被告自陳之教育程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第234至235頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。
三、不定應執行刑之說明：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告另涉其他詐欺等案件尚在偵查、審理中，有法院前案紀錄表在卷可查，其中若干或有得與本案顯有可合併定執行刑之可能，且被告亦請求待其全部案件判決確定後再合併定執行刑等語（見本院卷第235頁），是揆諸前開說明，自宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。
四、末查，被告如有依調解條件履行而已實際發還被害人者，此部分並非本院審判範圍，已於前述，自應於檢察官執行沒收時，檢據主張扣除已履行部分，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝侑廷中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
洗錢防制法第19條第1項後段有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 （原判決附表） 原判決主文 本院判決主文 1 一、㈠ （黃信東） 蔡友翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑伍年貳月。 蔡友翔處有期徒刑肆年陸月。 2 一、㈡ （林志城） 蔡友翔犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 蔡友翔處有期徒刑貳年肆月。