臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1794號上 訴 人即 被 告 徐錦誠選任辯護人 邱柏越律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度金訴字第548號、114年度金訴字第161號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第6485號；追加起訴案號：114年度偵字第2041號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，徐錦誠各處附表本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。就原判決犯罪事實一㈠部分，原判決認被告徐錦誠犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，就原判決犯罪事實一㈡部分，認被告犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財未遂罪，從重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，且就洗錢未遂罪部分不另為無罪之諭知，上開2罪分論併罰，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第51頁）；檢察官就不另為無罪諭知部分亦未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及定應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：被告坦承犯行，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、刑之加重減輕：㈠洗錢防制法之比較新舊法：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案就罪刑有關事項綜合檢驗之結果而為比較。被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布，除修正後第6條、第11條外，其餘條文均於同年0月0日生效。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。」修正後移列為同法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。」又洗錢防制法第16條第2項原規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」嗣洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自同年0月0日生效，將上開規定移列為第23條第3項，並規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」可見洗錢防制法關於自白減輕其刑之適用範圍，係由「偵查及歷次審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，且「如有所得並自動繳交全部所得財物」，顯係將減輕其刑之規定嚴格化，限縮其適用之範圍。惟被告於偵查及原審審理中均否認洗錢犯行，於本院審理使坦承，無論係修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定，或修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定，被告均不得減輕其刑。而本件被告洗錢之財物未達1億元，依被告行為時之洗錢防制法第14條第1項規定，其處斷刑範圍為有期徒刑2月以上7年以下，依裁判時法之修正後第19條第1項後段規定，其處斷刑為有期徒刑6月以上5年以下。經比較新舊法之結果，應以修正後之洗錢防制法第19條第1項規定對被告較為有利。㈡公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定
：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其第1句及第2句各規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，第3句則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。而依該條例第2條第1項規定，所指詐欺犯罪本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪，於該條例增訂後，係新增法律原所無之減輕刑責規定，依前述公政公約第15條第1項第3句之規定，自以適用修正後之上開規定對被告較為有利。嗣詐欺犯罪防制條例第47條修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正後詐欺犯罪防制條例增加減刑之要件，應以行為時法對被告較為有利。然被告於偵查及原審審理中，皆否認詐欺犯行，其雖於本院審理中坦承犯行並繳交犯罪所得，無論依修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，被告仍均無從減輕其刑。㈢被告於偵查中及原審審理中，就所涉洗錢犯行均予以否認，
且亦無坦認參與犯罪組織犯行之意，無依洗錢防制法第23條第3項及組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑之餘地。。
㈣就原判決犯罪事實一㈡之部分，因本件被告犯行經警當場查獲
而未遂，應依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑㈤至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之三人以上共同詐欺取財罪之最輕法定刑為有期徒刑1年，而被告僅係獲取不法利益，即參與本件犯行，致告訴人魏寶玲受有鉅額財產損害，並欲向告訴人林蕙芬詐取大筆金錢，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，自無刑法第59條規定適用之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠被告上訴後，已坦承犯行，堪認尚有悔悟之意，其犯後態度
與原審難謂相同，原判決就此等與被告犯罪後態度相關之科刑輕重事項未及審酌，以致量刑難謂允當。。
㈡又依被告所提出宜蘭縣役男複檢處理判定體位結果通知書、
免役證明書及國防醫學院三軍總醫院北投分院驗退複檢紀錄表所示，被告經複檢評估為智能偏低，整體學習及職業功能不佳，全智商為40確立診斷，有明顯社會功能障礙，而於112年9月5日經判定為免役體位（參本院卷第75至79頁）。而據本院當庭所見，被告之應對反應緩慢，亦足見被告確有智能狀況不佳之情。被告復稱其係因家中經濟有困難，為幫助分擔家計始為本件犯行（參本院卷第59、60頁）。然依卷附幣流分析報告，被告在本案中卻於不到2個月之短暫期間內，即經手價值逾2000萬元之虛擬貨幣（參原審金訴161卷第168頁），依前述被告之智能狀況及經濟情況，顯難認被告有自行操作該等虛擬貨幣進行買賣之可能，參以被告所供其出售之虛擬貨幣係向暱稱「笑臉」之人調取，出售所獲款項亦接依指示交予「笑臉」（參本院卷第59頁），則被告顯然不過係本件詐欺集團所招募而負責假扮幣商角色之人頭，並非本件犯行之主謀或主要獲利者，復顯非處於核心或主導地位，於量刑時自應詳酌被告之參與情節。原判決未審酌被告之智能狀況，亦未詳加衡酌被告於本件犯行中僅屬較低階層之參與者，其量刑當難認妥適。
㈢至被告於偵查、原審審理時固均有委任與本院審理中同位辯
護人，被告供稱係因與辯護人討論後才決定否認犯行云云，辯護人亦稱有與被告討論還原交易狀況，故被告未予認罪云云（參本院卷第59頁），然依前述被告之智能狀況及經濟情況，被告顯然不可能在短期內進行如此大量、高價之虛擬貨幣買賣，倘辯護人確有詳閱卷證，清楚知悉被告之實際情形，並為被告之最佳利益詳為分析案情，自不應在罪證如此明確之情況下，猶在與被告討論後未建議進行認罪表示。則辯護人是否係為被告之利益而進行辯護，或出於其他可能原因始要求被告否認犯行，顯非無疑義。在難認被告自偵查時起有確實受到實質辯護之保障，被告又係智能偏低之情況下，於量刑時當不應予以過度苛責。詎原判決僅因被告否認犯行之犯後態度，而各從重量處有期徒刑4年、2年，其量刑不無過度評價之違誤。㈣另兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法
裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。而於審酌個案有關之一切量刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，兒童權利公約第3條第1項規定之「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到「是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果」（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。
㈤依被告之陳述，其育有各為1歲及3個月之2名未成年子女，現
由其與女友照顧中，被告之女友未工作，且被告除要負擔未成年子女之養育費用外，並需照顧年邁之祖母及罹有高血壓之母親，若對被告量處過長之刑期，自足認將對被告未成年子女之生存與發展產生重大之影響，是法院於量刑時，自應恰如其分將兒童最佳利益原則納入考量，充分考慮對被告所量處刑期將未成年子女最佳利益所生衝擊，為妥適之裁量。原判決於量刑時並未審酌被告需照護未成年子女之狀況，致未能突顯被告未成年子女最佳利益已如何納入考量，過重之刑度，亦可認已使其未成年子女之最佳利益受到忽視，原審裁量權之行使於此亦難認適法。
㈥從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑：㈠爰審酌被告明知現今社會詐欺犯罪橫行，對被害人之財產及
社會秩序產生重大侵害，竟不思循正當管道賺取財物，加入本件詐欺集團，負責扮演假幣商，並擔任向被害人取款之面交車手，負責以幣商身分出面向告訴人收取詐欺款項後，再轉交予其他成員以掩飾、隱匿犯罪所得去向，而參與本件詐欺取財及洗錢犯行，向告訴人魏寶玲詐取之財物總計高達226萬6375元，致告訴人魏寶玲受有相當之財產損失，並欲向告訴人林惠芬詐取多達200萬元之財物，幸經警當場查獲而不遂，所為足徵其法治觀念不足，惟被告尚非屬本件犯行之主謀或主要獲利者，亦非處於核心或主導地位，於本案詐欺集團中處於較低位階，被告於本院審理中終知坦承犯行，繳交犯罪所得3萬3996元，尚有悔悟之意，兼衡酌被告自陳國中畢業，惟經評估為智能不足而免役之智識程度，從事送貨司機之工作，未婚，與女友共同育有1歲及3個月之2名未成年子女，並與祖母、母親及舅舅同住等家庭生活暨經濟狀況，並考量前述兒童最佳利益等一切情狀，各量處附表本院主文欄所示之刑。至被告所犯洗錢罪部分，審酌其於從重罪之三人以上共同詐欺取財罪處斷後，已量處有期徒刑1年以上之刑度，爰裁量不再併科輕罪之罰金刑，以符罪刑相當原則。
㈡兼衡被告所犯之罪外部界限（有期徒刑1年10月以上，有期徒刑3年以下），考量被告所犯各罪之時間相距非遠，罪名、罪質相類，侵害法益相同，行為態樣相仿，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數、重複非難程度，及刑罰經濟原則等內部界限，為整體評價，爰各定其應執行之刑如主文所示。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 原判決主文 本院主文 備註 １ 徐錦誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆年。 徐錦誠處有期徒刑壹年拾月。 原判決犯罪事實欄一㈠ ２ 徐錦誠犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑貳年。 徐錦誠處有期徒刑壹年貳月。 原判決犯罪事實欄一㈡