臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1819號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林顥倫選任辯護人 郭皓仁律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國115年1月7日所為113年度訴字第186號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第12899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分（含各罪宣告刑及應執行刑）均撤銷。
上開撤銷部分，林顥倫犯附表三「原審罪刑」欄所示之罪，各處如附表三「本院宣告刑」欄所示之刑。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實及理由
甲、本院審理範圍
壹、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告林顥倫經原審判處如附表三「原審罪刑」欄所示罪刑及沒收附表一所示之物後，檢察官及被告均提起上訴；因檢察官、被告於本院審理期間，均當庭明示其等僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，皆不在其等上訴範圍（見上訴卷第149頁至第150頁、第278頁至第279頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
乙、實體部分
壹、原審認定之犯罪事實
一、被告自民國102年1月1日起調任臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）擔任書記官，並自110年3月13日起迄112年3月10日止，任該署贓物庫書記官，負責贓證物之收受、管理、拍賣、發還、銷燬等工作，為依法令服務於國家所屬機關具有法定職務權限之公務員，明知贓證物應依贓證物保管規定，於收受、編號登簿、建卡立卷後存放贓證物庫之適當處所，並製作保管物品清單，於案件確定後，應依執行科檢察官之處分命令，將贓證物分別為發還、銷燬、拍賣、留作公用、移送相關機關處理等處分；對無經濟價值或不能拍賣之違禁物品，並可銷燬者，應製作「銷燬清冊」並檢附清冊一份函報臺灣高等檢察署（下稱高檢署）核准後，定期會同有關機關派員監燬，再函報高檢署備查；其中若屬不可燃之電子3C產品，由贓物庫人員依銷燬清冊內容，自贓證物庫房保管架下架並將該贓證物以榔頭敲毀，置放在待銷燬區，之後交予與士林地檢署簽約之廢五金廠商回收處理；詎被告於110年3月13日（調任贓物庫之始日）起至110年12月29日止間某時，利用其在士林地檢署贓物庫辦理贓證物銷燬業務及發還扣押物業務之際，在士林地檢署贓物庫內，見檢察官已核發如附表二各編號所示之扣押物品處分命令，知悉如附表二各編號所示之物均應沒收銷燬，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之概括犯意，先依如附表二編號1至3所示之保管字號，找尋贓物庫內存放之如附表二編號1至3所示之偵查字號移送書資料，確認犯罪事實為竊錄他人隱私活動之妨害秘密案件，即在贓物庫待銷燬物品區內，接續取走如附表二編號1至3所示之物，復又接續取走如附表二編號4所示之物後，將之帶回住處藏放，並將記憶卡3張（創見Transcend16G、金士頓Kingston32G、SanDisk128G）用以儲存自己之圖片影像檔案，而易持有為所有，侵占公有財物。
二、被告擔任士林地檢署贓物庫書記官期間，明知偵查卷宗之光碟屬於該偵查承辦股管領，且屬偵查秘密，竟假借職務上機會，基於無故取得公務電腦設備電磁紀錄之犯意，於110年12月6日至111年1月14日間某時，以不詳方式取得士林地檢署110年度偵字第22589號妨害秘密案卷內犯罪資料之光碟後，無故複製該光碟內妨害秘密之偷拍影像檔案及截圖檔案等電磁紀錄至自己持有之隨身碟內，生損害於士林地檢署及承辦檢察官偵辦刑事案件保管公務電腦設備之保密性。
三、被告擔任士林地檢署贓物庫書記官期間，明知偵查中案件之扣押物內電磁紀錄均屬偵查秘密，竟假借擔任贓物庫書記官得以接觸扣押物之職務上機會，分別基於無故取得公務電腦設備電磁紀錄之犯意，於下列時間、地點，為下列行為：
（一）於111年3月24日，在士林地檢署贓物庫收受臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）員警依法繳交之士林地檢署111年度偵字第6127號扣押物Apple iPhone手機1支及SanDisk隨身碟1個（128G，序號：00000000號）之際，見上開案件犯罪事實為竊錄他人隱私活動之妨害秘密，即於111年3月24日15時16分前某時，在士林地檢署贓物庫辦公室內，開拆士林地檢署贓物庫專用之證物袋（下稱士林地檢署證物袋）後，再以不詳工具將袋內之南港分局證物袋割開約3.5公分長度之開口，拿出南港分局證物袋內之隨身碟，於同日15時16分許，插入被告使用之士林地檢署公務電腦，將該扣案之隨身碟內妨害秘密影像複製儲存在被告之公務電腦中，並再儲存至自己所有之隨身硬碟內，無故取得為警扣押而成為刑事案件證據、為士林地檢署保管之電磁紀錄，生損害於士林地檢署贓物庫保管證據資料之保密性。
（二）於111年8月8日前某時，得知士林地檢署111年度偵字第7672號妨害性自主案件中為警扣得並已辦理入士林地檢署贓物庫保管之iPhone 12 ProMax手機1支（唯一序號：000000000000000000000000號）及其中電子紀錄（保管字號：111年度保管字第729號），因另案偵查而暫不得發還，仍屬士林地檢署保管之偵查中扣押證物，竟於111年8月8日15時前某時，進入贓物庫庫房內，取出上開111年度保管字第729號證物袋中之iPhone12 ProMax手機，隨即於111年8月8日15時許，在其辦公室內，將該扣押手機連接其使用之公務電腦後，複製該手機內之妨害秘密影像，並儲存至被告自己所有之公務電腦及私人隨身硬碟內，無故取得為警扣押而成為刑事案件證據、為士林地檢署保管之電磁紀錄，生損害於士林地檢署贓物庫保管證據資料之保密性。
四、嗣士林地檢署檢察官偵辦被告涉犯妨害性隱私案件（下稱前案）過程中，指揮該署檢察事務官持原審法院核發之搜索票，於112年3月25日搜索被告住處時，扣得如附表二編號1至3所示SONY手機1支、筆記型電腦1臺、針孔攝影機1臺及記憶卡3張（前案扣押物編號：2-3-1、2-3-2、2-3-3）等物，並扣得儲存上開「二」之偵查案卷內光碟影像檔案之隨身碟（前案扣押物編號：2-2-7）；另於該次搜索過程中，有發現如附表二編號4所示之全新未拆封手機，但因與妨害性隱私案件無關連性而未當場扣押，嗣經被告之不知情配偶黃○○（姓名詳卷）於112年4月29日主動提出如附表二編號4所示全新未拆封手機4支予士林地檢署扣押，而查悉上情。
貳、原審之論罪
一、罪名
（一）被告就上開犯罪事實一所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪。
（二）被告就上開犯罪事實二、三（一）、（二）所為3次犯行，均係犯刑法第134條前段、第359條、第361條之公務員假借職務上機會，無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪。
二、罪數
（一）被告就犯罪事實一所示犯行，係於一定期間內，持續性自士林地檢署贓物庫之相同地點，陸續取走業經檢察官命令應沒收銷燬之如附表二各編號所示之物而予以侵占入己，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
（二）被告就犯罪事實一、二、三（一）、（二）所為4次犯行，犯意各別，行為、手段互殊，應予分論併罰。
參、上訴之判斷
一、上訴意旨
（一）檢察官上訴意旨略以：附表二編號4所示扣案物係被告前妻於112年4月29日提出扣押，當時被告因前案經法院裁定羈押禁見，自無請託前妻繳回犯罪所得之可能，不符貪污治罪條例第8條第2項規定自動繳交犯罪所得財物之要件，原判決適用該項規定予以減刑，容有未洽等情。
（二）被告上訴意旨略以；被告自98年起擔任書記官，素行良好，因罹患窺視症而為本案犯行，侵占之公有財物係屬即將銷燬且幾無價值之扣案物，非以國家預算購置或公務所需之物，亦未將本案複製之檔案外流，犯罪所生危害尚屬輕微。又被告自始坦承犯行，為彌補本案犯罪造成之損害，已向財團法人犯罪被害人保護協會臺灣士林分會（下稱犯保協會）捐贈新臺幣（下同）20萬元，代替對國家機關之賠償，犯後態度良好。另被告育有2名未成年女兒，與家人關係緊密，被告因前案在監執行期間，經家人多次多次接見，可見被告社會復歸可能性較高，且為避免未成年子女之身心發展因被告長期服刑而受不利影響，請求考量被告主觀惡性、犯罪手段、所獲利益、所生危害、未成年子女最佳利益等，依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等情。
二、本院之判斷
（一）犯罪事實二、三（一）、（二）所示犯行，應依刑法第134條、第361條規定遞予加重其刑。
按刑法第134條規定：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至2分之1。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」同法第361條規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1。」本件被告所為犯罪事實
二、三（一）、（二）所示犯行，業經原審認定均係被告擔任公務員期間，假借職務上之機會，對於公務機關之電腦設備，無故取得電磁紀錄，而犯刑法第359條之罪，皆應依刑法第134條、第361條規定遞予加重其刑。
（二）犯罪事實一所示犯行，有貪污治罪條例第8條第2項前段減刑規定之適用。
1.按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。其目的既在訴訟經濟，並以繳交犯罪所得佐證悛悔實據，莫使因犯罪而保有利益，解釋上自不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法本意。故此所謂自動繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內，且犯罪所得若經查扣，被告實際上別無其他所得者，亦無再令重覆繳交，始得寬減其刑之理（最高法院107年度台上字第1286號判決意旨可資參照）。
2.本件附表二編號1至4所示公有財物，屬被告以犯罪事實一所示犯行接續侵占之犯罪所得乙節，業經原審認定明確。又被告於112年3月17日至同年5月19日期間，係因前案經法院裁定羈押禁見，業經被告供述明確（見上訴卷第151頁），並有法院前案紀錄表可佐（見上訴卷第96頁）。而士林地檢署檢察官因偵辦前案，指揮該署檢察事務官持原審法院核發之搜索票，於112年3月25日在被告住處執行搜索，發現附表二編號1至4所示之物，並查扣附表二編號1至3所示之物，當時因認附表二編號4所示全新未拆封手機與前案無關連性而未當場扣押；嗣檢察事務官經勘查比對，查明附表二編號1至3所示物品係業經檢察官命令應沒收銷燬之公有財物；被告前妻亦於112年4月29日主動將附表二編號4所示手機提出交予士林地檢署扣押，經核為該編號所示業經檢察官命令應沒收銷燬之公有財物等情，此有原審法院搜索票、士林地檢署112年3月25日搜索扣押筆錄、112年4月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、檢察事務官職務報告、勘查結果、扣案物照片、另案偵查案卷資料在卷可憑（見他1860卷一第17頁至第21頁、第29頁至第46頁、卷二第3頁至第10頁、第107頁至第112頁、偵12899卷一第93頁至第118頁、卷三第5頁至第15頁、第51頁至第97頁、第99頁至第121頁、卷四第97頁至第102頁、卷五第11頁、第13頁至第17頁）。嗣被告於112年5月25日偵查時，經檢察官告知上開勘查比對結果，坦承侵占附表二編號1至4所示公有財物犯行（見他1860卷四第153頁至第161頁）。
足認被告對於其以犯罪事實一所示犯行侵占附表二編號1至4所示公有財物，於偵查中自白不諱，且此部分犯罪所得財物已全部經查扣在案，被告未保有犯罪所得，參酌前揭所述，應依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑。至於被告前妻於112年4月29日將附表二編號4所示手機提出交予士林地檢署扣押時，被告雖因前案羈押禁見中；然依前所述，被告於偵查中，自白本案侵占公有財物犯行時，侵占之公有財物既已全數經查扣在案，自無再令其重覆繳交，始得寬減其刑之理，不因附表二編號1至4所示公有財物是否由被告親自繳交而異此認定。是檢察官指稱被告未自動繳交侵占之公有財物，不得適用上開規定減刑等詞，即非可採。
（三）犯罪事實一所示犯行，有貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之適用。按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項規定定有明文。本件被告所為犯罪事實一所示侵占公有財物之價值總計在5萬元以下（如附表二「被告取走物品」欄所示），業經原審認定明確。是被告所犯公務員侵占公有財物罪，應依貪污治罪條例第12條第1項規定遞予減輕其刑。
（四）事實欄一、二、三（一）、（二）所示犯行，均無刑法第59條規定之適用。
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.本件被告在士林地檢署任職書記官多年，對於法律界限知之甚明，竟不思廉潔自持、謹守法規，為貪圖小利及滿足私慾，接續侵占公有財物，復假借職務上之機會，無故複製取得該署公務電腦設備之妨害祕密影像等電磁紀錄，有辱官箴，對於國家法紀、公務電腦相關設備之安全、公務員應有之清廉形象，均造成相當程度之危害，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。又其所犯侵占公有財物罪，經依前揭規定遞予減輕其刑後，處斷刑已大幅降低，以本案犯罪情節觀之，並無科以減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形；而其所犯刑法第359條該罪之法定刑除有期徒刑外，尚得選科拘役、罰金刑，自無宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事，參酌前揭所述，均無適用刑法第59條規定之餘地。
3.辯護人以被告因罹患窺視症而為本案犯行，侵占公有財物之價值非鉅，亦未將複製之電子檔案外流，犯罪所生危害輕微；又被告自始坦承犯行，因前案在監執行期間，屢經家人接見，且育有2名未成年女兒，請求考量未成年子女之最佳利益，依刑法第59條規定酌減其刑（見上訴卷第294頁至第295頁）。而具國內法效力之聯合國兒童權利公約雖規定所有關係兒童之事務，應以兒童最佳利益為優先考量之旨，然非謂家長觸法倘影響兒童最佳利益，不論其罪責程度，法院均應量處家長較輕之刑（最高法院115年度台上字第1116號判決意旨可資參照）。依前所述，本院經綜合審酌被告本案犯罪具體情節，認無刑法第59條規定之適用；至於被告之犯罪動機、犯後態度、家庭狀況等，均僅屬量刑審酌之事項（亦經列為量刑審酌事項，詳後述），無從據以認定本案有顯可憫恕之情狀。是被告、辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。
（五）撤銷改判之理由原審經審理後，就被告所犯之罪予以科刑，固非無見。惟被告於本院審理期間坦承犯行，並深表悔悟，復委託親人向犯保協會捐款20萬元，表達積極彌補犯罪所生損害之悔意，此有辯護人提出之存款憑條在卷可稽（見上訴卷第239頁至第241頁）。原審雖未及審酌，然本於覆審制下，仍應由本院予以審究。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
（六）量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任公務員，本應廉潔自持、謹守法規，竟利用在贓物庫任職之機會，貪圖小利、滿足一己私慾，接續侵占附表二所示業經檢察官命令應沒收銷燬之公有財物，另假借職務上之機會，無故複製取得公務電腦設備之電磁紀錄，所為有辱官箴，對於國家法紀、公務電腦相關設備之安全、公務員應有之清廉形象均造成相當程度之危害，要非可取；兼衡其犯罪手段、侵占公有財物之數量、價值、無故複製取得公務電腦設備電磁紀錄之內容、性質、侵占之公有財物已全數經查扣等。又被告自始坦承犯行不諱，並於本院審理期間深表悔悟，主動委由親人向犯保協會捐款，以示積極彌補犯罪所生損害之悔意等犯後態度。另被告於本院時，自陳具有大學肄業之學歷，目前因前案在監服刑，入監前從事書記官工作，及其離婚、育有2名現分別就讀國中、高中之女兒，入監前與前妻、女兒同住，需扶養女兒等智識程度、生活狀況（見上訴卷第162頁、第292頁），並有被告經診斷患有混合焦慮及憂鬱情緒之適應障礙症、窺視症之診斷證明書（見上訴卷第141頁）、被告因前案在監執行期間之接見、輔導紀錄（見上訴卷第177頁至第238頁）、被告女兒書信及生活照（見上訴卷第243頁至第263頁）在卷可佐。再被告除因前案經法院判刑確定（尚未執行完畢）外，無其他科刑紀錄等品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，分別量處如附表三「本院宣告刑」欄所示之刑。
（七）定應執行刑考量被告所為本案各次犯行，均係其任職於士林地檢署期間所為，暨各罪犯罪動機、手段、行為態樣、侵害法益、罪名之異同，併各次犯罪時間之間隔、罪數等情狀；復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行刑如主文第2項所示。
（八）褫奪公權
1.按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」本規定對於褫奪公權的期間即從刑的刑度如何，並無明文規定，則依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權的刑度有所依憑。而刑法第37條第2項規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」。是以，行為人犯貪污治罪條例之罪並宣告有期徒刑者，法院依法必須同時宣告褫奪公權，並於1年以上10年以下之期間範圍內宣告之。
2.本件被告經原審認定所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，經審酌被告所犯該罪之具體情節，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官劉畊甫提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第1款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。中華民國刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。
中華民國刑法第361條對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一。
【附表一】編號 品項 1 前案扣押物編號2-2-7隨身碟1個 2 前案扣押之隨身硬碟1個【附表二】編號 偵查案號 保管字號 宣告沒收之裁判 沒收銷燬命令 被告取走物品 1 士林地檢署109年度偵字第15939號 109年度保管字第2512號 原審法院109年度審簡字第1093號判決 110年6月19日110年度執沒字第1119號扣押（沒收）物品處分命令 ①SONY手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號，價值約2,590元） ②筆記型電腦1臺（S/N：0000000000000000000000號，價值約3,000元） ③針孔攝影機1臺（價值約588元） ④記憶卡1張（創見Transcend，16G，價值約160元） 2 士林地檢署109年度偵字第1950號（送調解後分109年度調偵字第915號） 108年度保管字第2406號 原審法院110年度單聲沒字第12號裁定 110年3月30日110年度執沒字第596號扣押（沒收）物品處分命令 記憶卡1張（金士頓Kingston 32G，序號：00000000號，價值約210元） 3 士林地檢署109年度偵字第10457號 109年度保管字第1744號 原審法院109年度士簡字第649號判決 110年1月12日110年度執沒字第212號扣押（沒收）物品處分命令 記憶卡1張（SanDisk 128G，序號：00000000號，價值約249元） 4 士林地檢署105年度偵字第8612號、105年度偵緝字第542號 105年度保管字第708號 原審法院107年度訴緝字第3號判決 110年4月24日107年度執沒字第856號扣押（沒收）物品處分命令 Apple iPhone 6S Plus 手機（全新未拆封）4支（IMEI：000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000號，價值共計約1萬元）【附表三】編號 犯罪事實 原審罪刑 本院宣告刑 1 原判決事實欄一所示 犯侵占公有財物罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年。 處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。 2 原判決事實欄二所示 犯公務員假借職務上機會，無故取得公務電腦相關設備之電磁紀錄罪，處有期徒刑捌月。 處有期徒刑柒月。 3 原判決事實欄三（一）所示 犯公務員假借職務上機會，無故取得公務電腦相關設備之電磁紀錄罪，處有期徒刑捌月。 處有期徒刑柒月。 4 原判決事實欄三（二）所示 犯公務員假借職務上機會，無故取得公務電腦相關設備之電磁紀錄罪，處有期徒刑捌月。 處有期徒刑柒月。