臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1822號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許○○選任辯護人 吳茂榕律師上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第1307號中華民國115年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第53711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年。
扣案之番刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許○○與甲○○係同居情侶，其二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，於民國114年10月8日18時許，許○○因與甲○○、甲○○之子乙○○發生爭執而遭乙○○趕出同居住處(○○市○○區○○街，地址詳卷)，其後於114年10月9日2時許，許○○在路邊等待甲○○騎乘機車搭載其一同前往田裡採收蔬菜之工作，惟遲未等到甲○○，以致氣憤不已，乃先在甲○○平日賣菜所在之○○市○○區○○路00巷○○公園等待甲○○，嗣於同日8時許，適見甲○○抵達○○公園後，即向甲○○商借機車騎乘返回住處拿取其所有之番刀1把，再返回○○公園，詎許○○明知胸部、頸部均屬人體要害，若持利刃刺傷該等部位，極可能傷及重要臟器或動脈血管、氣管，而導致大量迅速出血而發生死亡結果之高度蓋然性，竟仍不違背其本意，基於殺人之不確定犯意，持該把番刀對甲○○稱：「我要讓你死，我自己再自殺」等語，並朝甲○○之胸部及頸部刺殺，而甲○○見狀雖伸出右手抵擋，仍受有左前胸穿刺傷併氣血胸及胸骨骨折、右頸穿刺傷併活動性出血，及右手無名指穿刺傷等傷勢，惟因甲○○遇刺後隨即跑離現場並向附近店家求救後報警處理，並由救護車抵達現場後，迅速將甲○○送醫急救，幸未造成死亡結果，此間經警方詢問救護車上甲○○及路人後，在新北市○○區○○路00號查獲許○○，並在新北市○○區○○路00巷00號扣得許○○所丟棄之上開作案用之番刀1把，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（參見本院卷第134-136頁)，且未迄於言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第157-170頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人及辯護人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承確有於上開時地持番刀1把刺入告訴人甲○○之胸部及頸部，致告訴人受有左前胸穿刺傷併氣血胸及胸骨骨折、右頸穿刺傷併活動性出血及右手無名指穿刺傷等傷勢之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我那時候生氣，一時衝動，不是要讓告訴人死，只是持番刀亂揮，揮一揮就走了，並沒有拿刀刺她，也沒有說「殺了你，我等一下再自殺」等語；辯護人則為被告利益主張：本案起因是被告遭告訴人兒子趕出家門，被告一時氣憤才會犯下本案，只是臨時起意，並非事前謀劃，且扣案之番刀長度約16.5公分，但是告訴人所受的傷勢大概都是2 公分或3 公分的裂傷，此外並沒有傷及大血管，而告訴人遭刀劃傷逃跑後，被告亦未持刀持續追殺告訴人，無後續之攻擊動作，足見被告持刀劃傷告訴人之本意不在取告訴人性命，只有傷害犯意，而無殺人之犯意，並不構成殺人未遂罪等語。
二、經查：被告與告訴人係同居情侶關係，於114年10月8日18時許，被告與告訴人、告訴人之子乙○○因細故發生爭執，即遭乙○○趕出同居住處，其後於114年10月9日2時許，被告在路邊等待告訴人騎乘機車載其一同前往田裡採收蔬菜，然因未等到告訴人，以致對告訴人心生憤意，先在告訴人平日賣菜之○○公園等待告訴人，直至同日8時許，見告訴人抵達○○公園後，乃向告訴人借用機車騎乘返回住處拿取扣案之番刀1把，再返回○○公園，被告手持扣案之番刀，告訴人則因被告行為而受有左前胸穿刺傷併氣血胸及胸骨骨折、右頸穿刺傷併活動性出血及右手無名指穿刺傷等傷勢等情，除業據被告於警偵訊、原審及本院審理時供承不諱外，並經告訴人即證人甲○○於偵查中及原審審理時、證人乙○○於警詢時及偵查中指證明確（參見偵卷第9-11、55-56頁、原審卷第280-289頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（參見偵卷第14-16頁）、現場監視器畫面光碟及截圖（參見偵卷第19至26頁、光碟片存放袋）、外套照片（參見偵卷第20反面至21、49頁）、天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書、手術同意書（參見偵卷第28、57頁）、告訴人所受傷勢照片（參見偵卷第27頁）、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄（參見偵卷第73-76頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單（參見偵卷第46頁）、原審法院公務電話紀錄表、案件資訊表（參見原審卷第43-46頁）、告訴人甲○○之輔仁大學附設醫院完整病歷資料（參見原審卷第57-58、81-17
6、182-200頁）、輔仁大學附設醫院114年12月23日函及附件檢傷照片（參見原審卷第253-259頁）等在卷可稽，並有扣案之番刀1把可資佐證，自堪信屬實，核先敘明。
三、又按殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。是法院應就案發當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院111年度台上字第328號判決意旨參照）。 又按刑法上之故意，可分為同法第13條第1項之確定故意（直接故意）與同條第2項之不確定故意（間接故意或未必故意）。所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，卻消極的放任或容任犯罪事實發生者，則為不確定故意。行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），雖非明知，但具有「蓋然性之認識（預見）」及「容任發生之意欲」，即足評價為不確定故意（最高法院112年度台上字第1525號刑事判決參照）。
四、被告雖一再否認有殺人未遂之犯行，並以前詞置辯，則酌以被告與告訴人為同居情侶之平日關係，於本案係因細故與告訴人發生爭執，乃遭告訴人之子乙○○趕出同居處，又因被告在路邊等待告訴人一同前往田裡採收蔬菜，然遲未等到告訴人，以致對告訴人心生憤意，實非有何深仇大恨之可言，顯難認定確有殺害告訴人致死之堅定犯意。然而：
(一)證人甲○○於偵查中已明確具結證稱：當時我去公園賣菜，被告要跟我借摩托車，看到跟我賣菜的客人，被告還對客人說「不用買了，買什麼菜」，後來被告就突然持刀剌過來，說「殺了你，我等一下再自殺」，被告可能是因為前一天被乙○○趕出家門，所以才會做這件事等語（參見偵卷第55-56頁)；嗣於原審審理時亦進一步具結證稱：114年10月8日晚上，我們在住處講到錢的問題，發生口角，被告當時有喝酒，可能喝醉了，在浴室拿蓮蓬頭朝我噴水，導致我的身體和床鋪都濕了，我兒子乙○○見狀便趕他出門，並搶走他的鑰匙，他可能生氣，114年10月9日，我騎機車載菜到○○公園準備擺攤，剛到現場時，他將我的菜從車上拉下來放在地上，他隨後開口向我借機車，騎走一下就回來了，我當時沒多想，就繼續在公園椅子上擺菜，當時現場還有兩、三個客人要來買菜，被告口氣很兇地對他們說「不要買了，買什麼菜」，把客人趕走，我本來在擺菜，轉身要去機車車廂拿塑膠袋，再轉身回來，被告突然拿刀朝我的心臟刺過來，他刺我的時候，還很大聲地用台語對我說「我要讓你死，我自己再自殺」，他是邊刺邊講這句話的，那一刀很大力，造成我胸骨骨折、氣血胸，到現在都還很喘，他先刺心臟那一下，接著又朝我的右脖子割過來，分別刺一下，因為當時我頭上還戴著安全帽，所以脖子才沒被割到頸動脈，在他刺過來的時候，我有用右手去擋，所以右手無名指也被割傷了，被告拔出刀子的時候我感到痛，就用手壓住傷口，我怕他還會再刺我就趕快跑，直到跑到公園旁邊才倒下去叫人叫救護車，我很怕他還會再砍我，我會死掉等語（參見原審卷第280-289頁），不僅先後所述案發當時之情節，大致相符，其中有關被告於案發當時確有向告訴人明白表示：「我要讓你死，我自己再自殺」等語，以及被告係「突然」持刀刺向告訴人一情，業據告訴人於偵查中及原審審理時一致指證甚詳，若非確有其事，告訴人實無主動再三強調之理，再佐以被告於偵查中亦曾供承： 「(檢察官問：《提示被害人傷勢》你砍到被害人脖子處是人的要害，會導致被害人有死亡的風險，有無意見？)沒有意見。」、「(檢察官問：是否承認犯殺人未遂罪嫌?)承認」、「(檢察官問：為何要持刀被害人?)因為被害人兒子要趕我走，我說我要與被害人講，被害人兒子就打我等語(參見偵卷第43頁)，堪信被告說出「我要讓你死，我自己再自殺」等語之際，未必顯現其已有持刀殺害告訴人之決意，否則必將持續攻擊告訴人之身體各處直至告訴人傷重倒地為止，而非僅止於刺向告訴人之胸部及頸部各一次而己，惟被告持鋒利之番刀「突然」刺向告訴人之胸部及頸部等身體要害部位之時，應能清楚預見告訴人因「不及防備」而遭刺身亡之結果，且其主觀上對於告訴人死亡結果之發生，而不違背其本意甚明。是被告事後猶辯稱：我後來進看守所時，才想到刺告訴人之胸部及頸部，會讓她流血過多死亡等語，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
(二)其次，依卷附天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書之診斷結果可知，告訴人於案發時係受有左前胸穿刺傷併氣血胸及胸骨骨折、右頸穿刺傷併活動性出血及右手無名指穿刺傷等傷害（參見偵卷第57頁），且該醫院回覆原審法院之病歷摘要，亦明確記載：「術前/術後診斷：(1)Left anterior ches
t stabbing injury with hemopneumothorax.(2)Right nec
k stabbing injury with active bleeding.(3)Right ringfinger stabbing injury, r/o tendon disruption」、「術中發現：(1)A 4cm in length and 2 cm in depth stabb
ing wound at Left chest with pectoralis major muscleactive bleeding and sternum fracture, with penetrat
ion into the left pleural cavity causing pneumothora
x.(2)Left pleural cavity bleeding, and hemothorax.(3)No pericardium, no aorta, no lung were injured.(4)Total two linear laceration wound at right anterior neck, sternocleidomastoid muscle disruption, but no great vessel injured.(5)A 3cm linear laceration wound
at dorsal side of right ring finger, no nerve and tendon injury.」等語（參原審卷第108頁），其意指告訴人遭被告刺傷後，左胸有一處長4公分、深2公分的刺傷，伴隨大胸肌活動性出血及胸骨骨折，傷口穿透至左側胸膜腔導致氣胸；左側胸膜腔出血及血胸，右前頸部共有兩處線性裂傷，胸鎖乳突肌斷裂，但未傷及大血管，右無名指背側有一處3公分的線性裂傷，未傷及神經與肌腱；再觀諸該醫院於114年12月23函附之檢傷照片（參見原審卷第253-259頁）可知，告訴人右前頸部兩處線性裂傷長度達3至4公分長，堪認被告持刀刺向告訴人之時，明顯係針對告訴人左胸及右頸部而為之，且均有相當之力道，足以補強告訴人於原審審理時指述：被告朝其心臟刺過來的那一刀很大力，造成我胸骨骨折、氣血胸等語之真實性，是被告仍辯稱：我只是持番刀亂揮等語，不僅與告訴人所指證上開情節不合，亦核與告訴人所受傷勢之客觀狀態不符，無非避重就輕之詞，自難憑採信。
(三)再者，被告於案發時持以攻擊告訴人之扣案番刀1把，為單面開鋒，金屬刀刃長度約16.5公分、刀柄長度約11公分，刃甚長且鋒利，金屬質地堅硬一節，有扣案之番刀照片附卷可稽（參見偵卷第21頁、第49頁），足見該把番刀具有高度殺傷力，極易穿透皮肉組織傷及內部重要臟器，可輕易對人體造成嚴重之傷害，並危及生命，且人體之頸部及胸腔均係極為重要又脆弱之部位，內含頸動脈、氣管、心臟及肺臟等掌管呼吸、循環系統之核心器官，屬維繫生命機能所不可或缺之要害，倘以上開長達16.5公分、質地堅硬之番刀攻擊告訴人之頸部及胸腔，足以穿透皮肉並傷及內部重要臟器及骨骼，極可能造成大血管破裂出血、肺塌陷、心臟衰竭或呼吸困難，進而導致死亡之結果，此為具有一般智識經驗之正常人得以輕易預見之事，而被告既為該番刀之所有人，並非一時起意隨手取得該番刀攻擊告訴人，殊無委為不知之理。
(四)綜上諸情參互以析，經本院事後觀察案發當時所存在的一切客觀情況可知，被告於主觀上應能預見告訴人遭其持番刀刺殺身亡之結果，且其主觀上對於告訴人死亡結果之發生，並不違背其本意，而有容任其發生之意欲，自具有殺人之不確定故意甚明。
(五)至於辯護人雖主張：扣案之番刀長約16.5公分，但告訴人所受的傷勢大概都是2、3 公分之裂傷，並沒有傷及大血管，且告訴人遭刀劃傷逃跑後，被告亦未持刀持續追殺告訴人，無後續之攻擊動作，進而主張被告本意不在取告訴人性命，只有傷害犯意，而無殺人之犯意等語，惟告訴人於原審審理時已明確證稱：在被告刺過來的時候，我有用右手去擋，所以右手無名指也被割傷了等語，業如前述，並有上開診斷證明書可佐，可見被告於持刀攻擊告訴人之案發當時，確曾遭到告訴人用手阻擋，始未造成告訴人更嚴重之傷勢，自不能以被告持刀刺入告訴人身體所造成之實際傷口範圍，相較於作案番刀之長度，仍有相當差距，即可排除被告於主觀上具有殺人之犯意；又即便被告於案發時並無持續追殺告訴人之動作，至多僅得以佐證其並無殺害告訴人之堅定決意(即直接故意)，尚不能以此脫免其主觀上具有殺人之不確定犯意，而仍應負殺人未遂之罪責。是辯護人上開所述，尚不足作為被告有利之認定。
五、準此，則被告前開所辯，俱無非一時卸責之詞，不足採信，是以本件事證明確，被告殺人未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告與告訴人案發時為同居狀態，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，是被告於本案所為殺人未遂犯行，核屬對被客人實施身鱧及精神上不法侵害行為，而對被害人實施家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法相關罪名論處。
二、是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告持刀刺向告訴人胸部、頸部各1次之行為，應係本於相同殺人犯罪之動機及不確定犯意，在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分別論以接續犯之一罪。被告已著手於本案殺人犯罪之實行，然因告訴人並未發生傷重死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收
一、原審以被告所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①依被告與告訴人為同居人之平日關係，即便於本案係與告訴人因細故而發生爭執，之後遭告訴人之子乙○○趕出同居處，且在路邊等待告訴人一同前往田裡採收蔬菜，惟未等到告訴人，以致對告訴人心生憤意，尚難認有何深仇大恨，而有殺害告訴人致死之堅定決意，是其主觀上應僅有具有殺人之不確定犯意，然原審判決則以被告下手之際，主觀上顯有使該利刃深陷告訴人胸腔及頸部之致死決意(即確定犯意)，容有違誤，此為其一；②又被告於本院審理時已與告訴人達成和解，承諾於出監後始能支付賠償金，並取得告訴人諒解，此有本院115年5月7日和解筆錄1份在卷可稽(參見本院卷第139-140頁)，且告訴人亦當庭表示不再追究，請法院依法處理等語(參見本院卷第133頁)，雖因被告目前尚在羈押期間，其後恐入監執行，尚未支付任何賠償金，仍足認其犯後態度轉趨良好，是此部分量刑基礎事實既有所變動，自應作為有利於被告之量刑斟酌，原審未及審酌，自有未盡周延之處，此為其二。
二、從而，被告提起上訴否認犯行所持之辯解，以及辯護人所為上開事實及法律上之主張，雖非可採，業已詳如上開理由欄
貳、四所述，是被告上訴並無理由，惟原判決就被告於案發時主觀犯意之認定(即殺人之不確定犯意)，既有上開違誤之處，且未及審酌被告已與告訴人和解之量刑因素，仍應由本院予以撤銷改判。
三、至檢察官上訴意旨雖以：被告預謀犯案，手段兇殘，情節重大，被告犯後毫無悔意，飾詞狡辯，態度惡劣，且迄今未賠償告訴人，未獲得告訴人原諒，是原審判決量刑過輕，未符罪刑相當原則，難昭折服，爰請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決等語。然原審判決已審酌被告於本案犯行造成告訴人所受之傷勢非輕等犯罪相關動機、目的、所受之刺激、手段、犯罪後所生之損害，並衡量被告始終否認犯行等情狀，尚難認有何漏未審酌上開量刑因子之情事；何況，被告嗣於本院審理時已與告訴人達成和解並承諾支付賠償金，且告訴人亦當庭表示不追究等語，業如前述，足認被告犯後態度轉趨良好，是檢察官此部分上訴理由，並非可採，應予駁回。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前並無任何犯罪前科紀錄，此有法院前案紀錄表1 份在卷可按(參見本院卷第73頁)，素行良好，惟於本案僅因與告訴人間之糾葛，即持番刀刺殺告訴人之胸部及頸部，可預見造成告訴人傷害死亡之結果而不違背其本意，雖未致告訴人死亡之不幸結果，仍使之受有胸部及頸部等處傷害而危及生命，殊非可取，復參酌被告之犯罪動機、目的，實難謂正當，且係持鋒利之番刀攻擊告訴人之行為態樣，不僅造成告訴人生命危害及身體受創之情節非輕，亦破壞社會平和、安寧秩序，以及被告迄未坦承犯行，已與告訴人達成和解並承諾支付賠償金，足認其事後已對自身不法行為已有所反省，尚具悔意，犯後態度轉趨良好，兼衡被告於本院審理時自陳：我都沒有唸書，別人叫我做工我就去做，一個月差不多3至6萬元，我太太在老人院被照顧7年多了，有政府補助等語（見本院卷第164頁）之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
五、至扣案之番刀l把，為被告所有供本案犯行所用之物，業據其供承在案(參見原審卷第292頁)，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收；扣案之外套1件，雖為被告所有，然僅係被告於案發所穿著之衣物，並非供犯罪所用丶犯罪預備或犯罪所生之物，自難認與本案有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣、孫珮珊偵查起訴，由檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。