臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第183號上 訴 人即 被 告 陳韋勳選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第751號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第8892號、第9587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳韋勳明知四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol)、大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，然竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國114年4月2日前某
日，在臺北市某夜店內，向真實姓名年籍均不詳之成年人取得含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙彈2支後，使用社群軟體「X」暱稱為「捲菸寶貝」之帳號，刊登暗示有毒品可出售之訊息及照片，適有警員執行網路巡邏時發現上開訊息，即喬裝買家，與陳韋勳以通訊軟體TELEGRAM聯繫，議定以新臺幣(下同)5,000元之價格，購買內含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙彈2支，並相約至臺北市○○區○○路0段000號碧湖公園內進行交易。陳韋勳於114年4月2日18時30分，前往上開地點欲交付內含有第二級毒品之四氫大麻酚成分煙彈2支與喬裝買家之警員進行交易時，經警員表明身分而當場逮捕，並扣得被告所有用以聯絡交易使用廠牌為Iphone8(IMEI碼為000000000000000，內含號碼為0000000000之SIM卡1張)及含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙彈2支。
㈡基於持有第二級毒品之犯意，於114年4月11日前某日，向真
實姓名年籍均不詳、綽號「黑色」之成年人取得2罐內含有第二級毒品大麻、四氫大麻酚殘渣之玻璃罐後而持有之，嗣於114年4月11日15時31分許，經警至新北市淡水區新市○路0段00號8樓之1執行搜索而當場查獲，並扣得含有第二級毒品大麻、四氫大麻酚殘渣之玻璃罐2瓶。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠本判決所引用供述證據之證據能力，上訴人即被告陳韋勳（
下稱被告）及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第45頁至第47頁），本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、實體部分㈠就犯罪事實一㈠部分⒈上開事實，業經被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，
並有被告於社群軟體「X」帳號為「捲菸寶貝」張貼暗示有毒品出售之貼文及被告與員警以通訊軟體TELEGRAM聯絡對話紀錄翻拍照片在卷足憑(見偵字第8892號卷第31頁至第34頁、第36頁)。而被告交付予員警之煙彈2支，經鑑定結果，確含有第二級毒品四氫大麻酚成份，有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心毒品114年4月22日航藥鑑字第0000000號鑑定書附此可稽(見偵字第8892號卷第23頁至第27頁、第67頁)，此外復有被告持以聯絡販賣第二級毒品使用之手機扣案可資佐證，堪認被告自白與事實相符，應值採信。
⒉另按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客
觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，是被告確有藉本件販售第二級毒品獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。
㈡就犯罪事實一㈡部分
訊之被告固坦承警方有於上開時、地扣得內含有大麻、四氫大麻酚殘渣之玻璃罐2瓶，惟否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：僅持有毒品殘渣，應不構成持有第二級毒品罪等語。經查：
⒈警方係於114年4月11日持臺灣士林地方法院核發之搜索票至
被告位於新北市淡水區新市○段00號8樓之1進行搜索，並扣得內含有大麻、四氫大麻殘渣之玻璃罐2瓶乙節，業據被告供述在卷，並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案照片在卷足憑(偵字9587卷第15至19頁)。而上開玻璃罐經送鑑後，確分別含有第二級毒品大麻、四氫大麻酚之份，亦有交通部民用航空局航空醫務中心114年4月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足憑(偵字9587卷第51-52頁)，此部分事實洵堪認定。
⒉而就上開玻璃罐何來乙節，被告於警詢時供承：玻璃罐是我
的，裡面是裝大麻，是很久之前我跟我很要好的朋友(綽號黑色)拿的，那時只有黑色在施用，後來因為他出車禍過世，我覺得這個罐子對我來說有特殊的意義，所以我才會把他留下來等語(見偵字第9587號卷第12頁)，於偵查時亦為相同之陳述(見偵字第9587號卷第43頁至第44頁)。是被告就上開內含有大麻、四氫大麻酚殘渣之玻璃罐2瓶，係其友人於多年前交付其持有乙節，前後指述相符，甚而可詳細說明係為念想友人方未丟棄等情明確，是其上開陳述，應值採信。
⒊雖被告嗣於原審審理時翻異前詞否認持有第二級毒品，然就
上開玻璃罐何來乙節，先稱：罐子是我在國外合法使用大麻後，帶罐子回來紀念(原審卷第81頁)，後又改稱：上開玻璃罐2瓶係其於搬進淡水住處時即已置放於該處等語(見原審卷第84頁)。惟就上開玻璃罐何來乙節，應屬單純事實，惟被告卻於同一審理期日前後說詞完全不同。且倘玻璃罐確係自始即置於該址，被告何需杜撰係友人交付等情，此益徵被告於警詢、偵查中之陳述方屬實在。至辯護人雖主張被告僅持有殘渣，不構成犯罪等語。然被告持有上開玻璃瓶2瓶確驗出第二級毒品成份，已如前述，持有毒品數量不同，僅異其適用法條或為量刑評價因子，惟尚難以其持有數量甚微即不成罪，故辯護人之主張，顯不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪：如犯罪事實一㈡所為，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈就販賣第二級毒品部分，被告基於販賣毒品之犯意，利用社
群軟體X在網路上公開刊登販賣第二級毒品之暗語之方式對不特定人伺機兜售，客觀上已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，僅因員警無購買真意，而最終無法完成交易，為未遂犯，又衡其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉就販賣第二級毒品部分， 被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中，就其所為販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱（偵字第8892號卷第57頁、原審卷第84頁、本院卷第49頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑並依刑法第70條規定遞減之。
㈢本件並無刑法第59條之適用
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查，第二級毒品四氫大麻酚具有高度成癮性，為列管之毒品，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告販賣第二級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，所為非是，其經前揭未遂、偵審自白之減刑事由遞減輕其刑後，該罪之法定刑既已大幅減輕，衡量被告犯罪之情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，既無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
五、駁回被告上訴之理由原審同此見解，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，仍為上開販賣、持有犯行，應予非難，故於兼衡被告上開犯後態度，及前科情形暨於原審審理中供述之智識程度、生活狀況，本案所生危害等一切情狀後，就被告販賣第二級毒品未遂罪部分，量處有期徒2年10月，持有第二級毒品罪部分，則量處拘役50日及諭知易科罰金之折算標準。就扣案毒品(即煙彈2支、內含有大麻、四氫大麻酚殘渣之玻璃罐2瓶)為沒收銷燬之諭知及沒收供被告聯絡販賣第二級毒品使用之手機。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求就販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑及就持有第二級毒品罪部分為無罪諭知，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。