臺灣高等法院刑事判決
115年度上訴字第1846號上 訴 人即 被 告 郭立人指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第445號，中華民國114年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第57066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，郭立人處有期徒刑拾壹年貳月。
事實及理由
一、本院審理範圍上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅被告郭立人（下稱被告）提起上訴，並於本院準備程序及審判期日均言明係就原判決關於刑之部分提起上訴，其對於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴（本院卷第146、199頁）。是依上揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分。至本案犯罪事實、罪名、沒收及不予沒收之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。
二、刑之減輕事由㈠本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用⒈本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙
節，此有臺灣桃園地方檢察署以民國114年10月7日桃檢亮能113偵57066字第1149135715號函、桃園市政府警察局蘆竹分局114年10月14日蘆警分刑字第1140040036號函暨所附職務報告可參(原審卷第243、280之1、280之3頁)。
⒉被告上訴意旨雖謂：中華郵政公司帳號「0000000-0000000」
、「000000-0000000」號之帳戶為其毒品上游「小祐」所使用之帳戶云云（本院卷第26頁）。然經本院就上開帳號函詢中華郵政公司，據覆：上開帳號並非該公司所屬帳戶等旨（同上卷第81頁）；況匯款原因多端，被告除提出相關銀行交易明細資料，並指明上開帳號為「小祐」所使用外，未能提出其他關於其與「小祐」間毒品交易之佐證，實難僅憑上開有限資料以查獲其毒品上游，亦難謂其已提出具有證據價值之事證而盡其協助偵查機關溯源查辦毒品上游之努力。
⒊依上所述，足見因被告未提供充足事證，以致無法查獲其所
供之上游，自與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不符。
㈡本案並無刑法第59條規定之適用⒈94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條
規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴
禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。被告行為時已61歲，思慮周全，竟為牟一己私利，即無視國家禁毒之嚴令，罔顧他人身體健康，恣意販賣毒品，且所販毒品數量非微，對於社會治安已然造成危害。此外，其犯罪亦非出於特殊之原因與環境，而具有需為此等犯罪不可之苦衷、難處。據此，依本案客觀之犯行與被告主觀之惡性等犯罪情狀觀之，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕之可言，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以科刑，固非無見。然被告於本院審理中坦承犯行，
其犯後態度已與原審時有異，原審未及審酌而為量刑，尚有未洽。被告上訴執以指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定減輕其刑，固無足取，然其以於本院審理時坦承犯行而原判決量刑過重，提起上訴，則為有理由，應由本院將原判決之宣告刑撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品具有成癮性、
濫用性，竟為牟一己私利而從事本案犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非但增加毒品在社會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，所為應予嚴加非難；惟念被告犯罪後於本院審理時已知坦承犯行，尚具悔意，並考量其自陳五專畢業之智識程度，未婚、需扶養母親，從事派遣物流工作及罹病之家庭生活狀況（本院卷第204頁），暨其販毒數量、犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 115 年 6 月 9 日臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第445號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 郭立人選任辯護人 王瑞奕律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第57066號），本院判決如下：
主 文郭立人犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑12年。
手機1支沒收。
事 實郭立人於民國113年11月4日7時3分許，透過通訊軟體Line與吳冠毅聯繫毒品交易事宜，約定以新臺幣（下同）3萬元之價格，交易甲基安非他命17.5公克。吳冠毅遂於同日19時49分許，前往桃園市○○區○○路0段00號0樓之0郭立人之居所交易，惟因吳冠毅資金有限，故雙方談妥由吳冠毅先拿取5公克甲基安非他命，待吳冠毅領薪後，再交付3萬元，並拿取其餘12.5公克甲基安非他命。嗣吳冠毅於113年11月6日19時30分許攜帶現金3萬元前往郭立人上開居所時，遭警盤查，並坦承上開交易情節，始查悉上情。
理 由
一、本院認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告郭立人矢口否認有何販賣毒品之犯意，辯稱：我是
與吳冠毅合資購買毒品，而我當時先借毒品給吳冠毅，吳冠毅再還我等量毒品，我並沒有要賣他的意思，而且我也沒有拿到錢等語。
⒈被告於113年11月4日，在桃園市○○區○○路0段00號0樓之0被告
之居所，先交付約5公克之甲基安非他命予吳冠毅，嗣吳冠毅領薪後再交付12.5公克之甲基安非他命，並向吳冠毅收取3萬元，嗣吳冠毅於113年11月6日19時30分許攜帶現金3萬元前往郭立人居所時，遭警盤查等節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見偵卷第165-166頁；本院卷第140-141頁），並與證人吳冠毅於偵查中之證述情節互核相符（見偵卷第31-37、39-41頁），且有被告與吳冠毅之對話紀錄（見偵卷第47-53頁）存卷可佐，是此部分事實堪以認定。
⒉被告係以營利之意圖而交付毒品予吳冠毅：
⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。
復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完成買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之單獨販賣行為。
⑵查本件被告向暱稱「祐！（S不點）」之人議價並取得毒品
乙節，有被告與暱稱「祐！（S不點）」間之對話紀錄在卷可佐（見偵卷第83-96頁），且為被告於警詢時所自承（見偵卷第20頁），又依證人吳冠毅於偵查時之證述：不知道郭立人毒品來源，郭立人會不定期傳訊息給我，若我有需要，我就會跟郭立人說好何時去拿，去時都只有郭立人在場，並無其他人等語（見偵卷第157-158頁），復觀之被告傳送吳冠毅間之對話紀錄略以：「外（市場價）42000半28
000 你（批發價）38000半25000 算（優惠價）35000半24000」、「東西很好 你要幾個 你要多帶些$ 哈 這次降價 品質又好」等文字（見偵卷第47-53頁），則依前開對話紀錄及證人之證述情節，本件乃由被告向其上手暱稱「祐！（S不點）」取得毒品後，被告再傳送吳冠毅有關毒品之價格及數量，可見被告係販賣毒品之意者甚明。再吳冠毅依前開證述及對話紀錄，吳冠毅並不知悉被告是向何人購買毒品，且被告自始根本未曾與吳冠毅討論合資事宜，而若兩人真為合資關係，吳冠毅豈會連對於合資購買毒品之對象、價格此等關鍵之點毫無所悉，更不會僅有被告單方面出價之可能，足見被告乃是有意識阻斷毒品施用者吳冠毅與其毒品上游間之聯繫管道，此等交易行為，依上開見解，仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，當屬具營利意圖之販賣行為甚明。
⒊次按刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就
毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善良風俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以毒品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準（最高法院103年度台上字第4225號、第2523號判決意旨參照）。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。又所謂著手，係指行為人對於犯罪構成要件事實開始實行而言。而販賣毒品行為，則包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內（最高法院103年度台上字第2030號判決意旨參照）。所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院102年度台上字第1250號判決意旨參照）。查被告既已將部分甲基安非他命交付予吳冠毅，揆諸前開說明，該次販賣毒品行為即屬既遂，核與證人吳冠毅是否已交付價金無關，故被告前開辯詞，自非有據。
⒋另被告販售予吳冠毅之價格為3萬元，但被告於本院審理時自
承：毒品成本價為2至3萬元等語（見本院卷第140頁），衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，則依被告上開之供述情節，被告可獲得近萬元之價差，是被告主觀上確有營利意圖，應可認定。
㈡綜上，被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，被告前開販賣第二級毒品犯行應堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈查被告於偵查中雖坦承販賣毒品（見偵卷第166頁），但於本
院審理中僅承認交付毒品，並辯稱並無販賣之營利意圖，本件應為合資購買或為轉讓毒品，已如前述，不能認為其於審判中已自白販賣毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件。
⒉本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有員警職務
報告及臺灣桃園地方檢察署函文在卷可參（見本院卷第129-131頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告為
圖一己私利而販毒，所為應予非難，其動機又非出於何種不得已之事由，依其犯罪之客觀情狀，難以引起一般之同情。且被告對於本件販賣毒品之犯行是否認罪，態度反覆，難認犯後態度良好，是本件並無情輕法重之虞，故不予酌減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，本應依循正
軌賺取金錢，詎其竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，且於本院審理中否認犯行，犯後態度非佳，兼衡被告之犯罪動機，智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠扣案之手機1支，為被告持之聯繫販賣本案毒品所用之物，業
據被告於偵查時供承在卷（見偵卷第166頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應宣告沒收。
㈡扣案甲基安非他命7包及吸食器1組，被告供稱係供自己施用毒
品（見偵卷第17頁），而無事證顯示與本案犯罪有關，亦無事證顯示為被告所有供本案犯罪所用，故均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官劉海樵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 林育駿
法 官 李信龍法 官 鄭朝光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃淑瑜中 華 民 國 114 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。