臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第185號上 訴 人即 被 告 沈楷岳選任辯護人 鍾宛蓁律師
康皓智律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第639號，中華民國114年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56657號、114年度偵字第18879號、第18880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告沈楷岳提起第二審上訴，
被告及辯護人於本院審判程序時，均明確表示對於原審判決之所有犯罪事實、沒收及持有第二級毒品之量刑均不上訴，僅就販賣第二級毒品部分之量刑上訴等語，並當庭撤回販賣第二級毒品量刑以外之上訴，有審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷第98、109頁)，依上說明，本院僅就原審判決販賣第二級毒品之量刑是否妥適進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、上訴駁回之理由㈠被告提起上訴，理由略以：我認罪，我目前和祖母同住，祖
母是聽障人士，也患有糖尿病需要我長期照顧，我的未婚妻也已經懷孕，我即將成為父親，這對我來說都是深刻的警惕，一審判決過後，我也開始擔任志工，用行動表示我不會再重蹈覆轍，請法院斟酌我的犯後態度，希望可以從輕量刑等語。其選任辯護人為其主張稱：本案被告有供出毒品上游之真實姓名年籍資料，故被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定適用。又本案僅係毒友間之微量轉讓，請依舉重明輕之法理適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，請於適用刑法第59條規定時予以酌減至更低度刑。另被告之未婚妻目前已懷孕8周，請依憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨、聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見書第61段及第69段解釋、兒童權利公約第9條第1項、第18條及第20條之規定，於量刑時，將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，以保護無辜兒童免於受到可避免之傷害，請惠予被告緩刑之機會，以利被告自新及保護未成年子女之利益等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪），依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所為實有不該；考量被告販賣毒品之種類、數量及價格，以及犯罪動機、目的及手段、所致危害程度等情節，兼衡被告坦承之犯後態度、品行及素行狀況、智識程度、職業、家庭經濟生活狀況，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，分別量處有期徒刑2年7月、2年7月、2年8月、2年10月，並定應執行有期徒刑3年，客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例毒品條例第17條第1項所明定。稽之卷內事證，被告雖有供出其毒品來源為「張顥瀧」，然而，被告並未提供正確之交易時間，亦未提供相關金流或對話紀錄以資佐證，僅有被告之單一指訴，致警無從查獲「張顥瀧」，此有臺北市政府警察局大安分局114年6月27日北市警安分刑字第1143061183號函、115年2月26日北市警安分刑字第1153047599號函可參（見原審卷第34之1頁；本院卷第119頁），是本案並未因其供述而查獲其他正犯、共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項要件不符，無此規定適用。
㈣上訴意旨固指稱：請法院參酌憲法法庭112年憲判字第13號判
決意旨，減輕被告之刑等語。惟憲法法庭112年憲判字第13號判決雖認，毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1。然按前揭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照），而本案被告所犯販賣第二級毒品罪，與前開憲法法庭判決所指販賣毒品種類（第一級毒品）不同，且依本案販賣第二級毒品行為態樣、數量、對價等，尚難認犯罪情節「極為輕微」，當無「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，從而，上訴意旨此部分所指情節，亦非足取。
㈤兒童權利公約內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判
已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會（下稱童權會）第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於兒童權利公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。又於審酌個案有關之一切量刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，前述「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及童權會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。經查，原審雖未及審酌被告之未婚妻懷孕之家庭生活情況，然被告之家庭生活狀況（包括未成年子女受父母保護教養之最佳利益），並非量刑之主要依憑，且原審各罪量刑接近最低度刑，尚屬從輕。再者，被告於審理時亦稱：如果我入監的話，小孩會由我未婚妻和我奶奶一同照顧等語（見本院卷第104頁），是該名未成年子女並非處於無人照顧之情。基此，縱將被告需扶養出生未久之未成年子女及配偶部分之家庭生活情況（包括未成年子女受父母保護教養之最佳利益）列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。
㈥綜核上情，原審量處之刑度已屬低度刑，而就刑罰裁量職權
之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，原審之量刑自無不當。被告上訴所指犯後態度，亦不足以變更原審之量刑基礎，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【卷宗代碼表】他卷 臺灣桃園地方檢察署113年度他字第8911號 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56657號 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第18879號 偵三卷 臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第18880號 原審卷 臺灣桃園地方法院114年度訴字第639號 本院卷 臺灣高等法院115年度上訴字第185號