臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1877號上 訴 人即 被 告 黃城漢選任辯護人 李玟蓉律師
辜得權律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第949號，中華民國115年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第18288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告黃城漢（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審理時皆已明示僅針對第一審判決關於共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之「科刑」部分上訴，上訴範圍不包括原判決就此部分所認定之事實、罪名及沒收之部分（見本院卷第56、65頁），而本件檢察官並未上訴。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告此部分所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決關於此部分所處之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
至被告另犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分，業經被告於本院準備程序當庭撤回上訴而確定（見本院卷第56、63頁），此部分亦不在本院審判範圍。
二、次按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認第一審判決就被告所犯如其事實欄(下稱事實欄)一所載意圖販賣而持有如其附表編號2所示之哈密瓜錠17粒(經鑑定檢出含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分)，進而販賣其中之哈密瓜錠5粒而未遂之犯行，係共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑部分，被告既明示僅對於第一審判決此部分之科刑部分提起上訴，本院認第一審就被告此部分所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載此部分之科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。
三、被告上訴意旨略以：被告販賣毒品未遂之數量僅5粒哈密瓜錠，所含毒品純度低微，且其行為尚屬未遂，整體犯罪情節、對社會法益之侵害程度實屬輕微。又被告於本案係擔任最低階之司機，處於犯罪鏈之邊緣，既不具決策權，亦非牟利核心分子，其惡性與一般大盤毒梟顯屬有間。再加上其犯後偵審均自白犯行，積極配合警方辦案，有悔悟之心。經綜合考量上情，如科以法定最低刑度，未免過重，實有情堪憫恕之處，且透過本次偵審程序，對被告所受之心理約束應足以達到矯正目的，只要藉由命被告提供社會服務，以具體行動彌補其過錯即足，故應可給予被告附條件緩刑之機會。原判決未考量上情，科刑過重，且未給予緩刑機會，尚有未洽。爰提起上訴請求撤銷改判量處較輕之刑，並給予被告附條件緩刑之宣告等語。
四、本院科刑理由：
(一)本院所援引之第一審判決科刑理由略以：⒈被告本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑（法定刑無期徒刑部分不予加重）。
⒉被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為之
實行，惟因佯裝買家之警員自始不具購買毒品之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就（原判決）事實欄一所示犯行，於偵查、原審及原院審理時均坦承不諱（見偵字第18288號卷第17至25、97至99、107至108頁，原審卷二第37、79至80頁［按於本院亦坦承犯行，見本院卷第56、60、87至88頁］），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋被告就事實欄一所為，有前述加重及複數減輕事由，爰依刑
法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。⒌本案被告與微信暱稱「上帝」之販毒集團成員在微信之通訊
軟體群組內，刊登含有販賣毒品之訊息，招攬購買，已有使毒品流出市面之高度危險，危害程度非輕，又其正值青壯，亦無證據足徵其有何特殊身心家庭狀況，使其不得已而為販賣毒品之犯行，堪認本案並無情輕法重，足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀。邇來混合毒品之型態日益繁而多，混合摻雜之毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，方立法增訂毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，且不因混合摻雜之毒品成分僅有微量，即可認與毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨有異，或有何情輕法重之憾，況被告上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，經依上開規定遞減輕其刑後，可科處之最低度刑(按處斷刑範圍)已有減輕，難認有何對被告科以可科處之最低度刑尤嫌過重之情，而無情輕法重、情堪憫恕之處，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人以扣案哈密瓜錠，毒品純度甚微，主張被告有情輕法重之情，尚難憑採。
⒍爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循合法
管道賺取所需，明知毒品對人之身體及健康戕害匪淺，竟為圖私利，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣本案哈密瓜錠，助長毒品泛濫，危害社會風氣且對治安造成負面影響，所為實有不該，應予非難，惟念及被告於偵查及原審審理時坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣及持有毒品之數量，另斟酌被告於原審審理時自陳之智識程度、學經歷、經濟條件及家庭生活狀況（見原審卷二第81頁）等一切情狀，量處如（原判決）主文第1項前段所示之刑。
⒎不予宣告緩刑之說明：被告就事實欄一所示犯行之宣告刑已
逾2年，參諸上開說明，顯不符合宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑等旨。
(二)經核原判決就被告共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所為處斷刑及宣告刑之說明、審認，已詳細敘明此部分之科刑依據及理由，並無科刑理由欠備之情，亦與罪刑相當原則、比例原則尚無違悖，本院在上訴審採覆審制之基礎下，基於相同科刑事由之綜合判斷，亦為相同之認定，茲予以引用。
(三)本院另補充科刑理由如下：⒈刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。
原判決已於理由中已敘明被告著手販賣本件毒品時，難認有何客觀上足以引起一般同情之情事可言，以及被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑，再依未遂、偵審自白之減刑事由遞減輕其刑後，其販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行可科處之處斷刑已大幅減低，原審因而量處有期徒刑2年10月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有何「法重」之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑餘地之理由，於法並無不合。被告上訴意旨主張原判決未適用該酌減其刑規定，有適用法則不當之違誤一節，不足採取。
⒉又被告雖於警詢、偵查、原審均稱係向微信暱稱「上帝」之
人取得毒品等語（見偵字第18288號卷第18至19、98、108頁），然被告於警詢時稱：暱稱「上帝」知不知道是何人，沒有真實姓名資料，我沒有看過他。我當初是毒品買家使用微信與暱稱「上帝」之人聯繫（見偵字第18288號卷第19頁），是被告陳述所指證之毒品來源為暱稱「上帝」之人，無法交待該子之真實年籍及聯繫方式，應無法查緝，況暱稱「上帝」可以隨時自行更改，微信綁定之電話號碼申請人亦非必然即為實際暱稱「上帝」之人，依卷附資料被告外，並無任何毒品上游因被告之供出而查獲，是本件並未因被告之供述查獲毒品來源，核無供出來源減免其刑規定之適用。⒊關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科
刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。
查原判決就被告如事實欄一所載販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行部分所為量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括被告著手販賣毒品之種類、犯行未果，但於社會潛在危害已屬非輕、犯罪動機、目的及手段等情、被告之犯後態度、素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀），說明既均已載明「等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，尤其已考量被告著手販賣毒品之種類，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，且原審此部分科刑並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告有利之情形。⒋按刑法第74條規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告
，而符合特定條件，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑。查被告本件犯行，經本院就被告所犯共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所處之刑部分，維持原審所判處之有期徒刑2年10月，已逾2年有期徒刑之刑度，不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，被告請求宣告緩刑一節，於法未合。
五、綜上，原判決就被告所犯共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之量刑，與罪刑相當原則無悖，亦無適用法則不當之違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，悖於罪刑相當原則各節，係就原判決就此部分已詳細審酌之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，為無理由，其此部分之上訴，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 5 月 28 日科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。