臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第188號上 訴 人即 被 告 陳彥瑋選任辯護人 黃昱傑律師
陳冠智律師上 訴 人即 被 告 黃世秉選任辯護人 姜至軒律師(法律扶助)上 訴 人即 被 告 古語翔選任辯護人 葉子瑋律師(法律扶助)上 訴 人即 被 告 林日申選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師上 訴 人即 被 告 賴照寰選任辯護人 李建暲律師(法律扶助)上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第705號，中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10767、14681、17968、23538、24616、29750、29810、29811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林日申刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，林日申處有期徒刑貳年拾月。
其他上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官未上訴，上訴人即被告陳彥瑋、黃世秉、古語翔、林日申、賴照寰提起上訴，均明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第248、341、400-401頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、上訴意旨：㈠被告陳彥瑋上訴意旨略以：被告之犯罪動機與手段，與職業
毒販顯有天壤之別，惡性尚屬輕微，於犯罪過程中所扮演之角色，始終處於被動、邊緣之地位，是由陳柏澈主動聯繫買家、商議價格，最終交易所得之分配亦僅獲新臺幣(下同)1,000元，遠較當時為自行施用而購入的價格還低，原審未細究被告與陳柏澈之在犯意與行為分擔上之差異，逕處以相同刑度，有失公允；又被告因父母離異，家庭遭逢變故後，誤交損友，其後更與父親發生爭執，被迫離家獨立生活，此等非自願之特殊境遇，其情狀不無顯可憫恕之處，被告雖觸犯法網，然行為當時尚不滿20歲，社會經驗有限，動機單純、惡性非深、角色被動，犯後更以具體行動展現重生之決心，目前也有正當工作，請求依刑法第57條、第59條從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。
㈡被告黃世秉上訴意旨略以：被告於警訊、偵查及原審中均自
白犯罪，犯後態度甚為良好，在從事本件犯行時，是因為同案被告古語翔提供被告食宿跟生活費，方依古語翔之指示載運古語翔至加油站與賴照寰、林日申進行毒品交易，且僅有l次犯行，被告實際上沒有獲得任何的利益，又被告並非居於犯罪決策者及主要角色地位，犯罪情節輕微、所生危害較少，亦未直接分配到犯罪所得，本案有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，原審量刑實屬過重，請依刑法第57條、第59條從輕量刑等語。
㈢被告古語翔上訴意旨略以：被告自偵查開始即全部坦承在卷
，犯後態度實屬良好，並未推諉，雖被告有多次犯行，但期間均未有逃避審判或逃避追緝之情形，且被告在警詢時有提供上游之facetime帳號及最後一次跟上游見面時間、地點，足見被告具有悔意，請求從輕量刑等語。
㈣被告林日申上訴意旨略以：被告於偵查中有向員警供出上游
毒品來源，並主動提供其車號000-0000號自小客車之行車紀錄器予警方追查，警方始可循線查獲同案被告黃世秉及古語翔，且被告於民國113年3月8日遭查獲時，第一時間即有供出其於同年月7日開車載同案被告賴照寰向上游毒品來源購買毒品彩虹菸之交易地點，雖警員於職務報告中記載被告在第一次做筆錄時，警方已有掌握行車紀錄器內容跟當天的交易地點，但依搜索扣押筆錄所載內容，當時被告車上查扣物品並無行車紀錄器，證明是被告向員警表示行車紀錄器有向上游購買毒品之證據，警方才又回頭去拿車上的行車紀錄器，故被告有提供行車紀錄器畫面，並向警察供出交易毒品的具體地點，使警方可以循線查獲上游毒品來源，已足以特定上游毒品來源身分，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件；另請考量被告於行為時年僅22歲，係因社會歷練尚淺、思慮欠周，而開車載送同案被告賴照寰前往交易毒品，然被告並無任何獲利，且於偵查之初即有供出毒品上游來源，以利警方追查，並終能於審理時坦承犯行，犯後態度尚屬良好，請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，並請從輕量刑，以啟自新等語。㈤被告賴照寰上訴意旨略以：被告於113年4月26日(其刑事答辯
狀誤載為114年4月26日，逕予更正)警詢及檢察官偵訊時均已供出上游古語翔，並因而查獲，古語翔其後並遭起訴，113年4月26日警詢筆錄可以確認當時警方尚未確定何人販賣毒品給被告，嗣經被告指認出上游古語翔，應依毒品危害防制條例第17條第l項予以減刑；另請考量被告販賣毒品數量非多，僅是毒友間互通有無，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，且被告已於偵查中及審判中均認罪，減省司法資源，犯後態度尚可，請求再依刑法第59條規定予以酌減其刑等語。
三、刑之加重、減輕事由㈠被告陳彥瑋、黃世秉部分
1.被告陳彥瑋、黃世秉共同犯販賣第三級毒品罪，其等於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告陳彥瑋、黃世秉之辯護人固分別為被告2人請求本院依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序影響甚鉅，被告2人所販賣第三級毒品之數量非少(被告陳彥瑋部分為咖啡包10包、價金3000元；被告黃世秉部分為彩虹菸14包、價金2萬5千元)，對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，又原審就其等所犯販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難謂在客觀上有何足以引起一般同情、宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，是辯護人為其等主張依刑法第59條之規定酌減其刑，並不可採。
㈡被告古語翔部分
1.就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
2.就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品等罪，其於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，同有上述加重、減輕事由，依法先加後減之。
3.被告雖於警詢時提供其毒品上游之FACETIME帳號為「bron0000000oud.com」，然本案並無因被告之供述或提供之線索查獲毒品來源之其他正犯或共犯等情，有桃園市政府警察局桃園分局115年1月22日桃警分刑字第1150003723號函暨員警職務報告附卷可稽（本院卷第269-271頁），故本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢被告林日申部分
1.被告以幫助之意思，參與販賣第三級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之(最高法院108年度台上字第1183號判決參照)。查，本案承辦警員固出具職務報告稱：林日申於筆錄中陳述「我有提供行車紀錄器」等語，惟本案所核發之搜索票已涵蓋犯罪嫌疑人所使用之交通工具，警方對其自小客000-0000行車紀錄器影像之搜索扣押於法有據，不需經其同意，林日申當時於現場亦未主動在警方搜索前「主動告知」行車紀錄器影像內有毒品交易活動證據，應難認林日申於本案中在偵查發動前有主動提供任何線索予警方；本案中第一階段查緝過程，警方是先依搜索票之核可範圍搜索林日申之住處及交通工具，進而搜索出「行車紀錄器影像」，警方以行車紀錄器之影像賡續追查，調閱公家及民間監視器，進而發現林嫌與賴嫌於113年3月7日在桃園市○○區○○路000號加油站內有與黃嫌、古嫌購買毒品彩虹菸之犯罪事實（黃嫌與古嫌身分是執行後數日勾稽而查出），林嫌於第一階段筆錄（113年3月8日第二次警詢筆錄）中，有證稱「他(賴嫌)叫我開車載他到中壢區普忠路357號加油站內，他去跟一台黑色camry車號我不知道，但是我有提供行車紀錄器，他去跟對方買彩虹菸，詳細交易過程我不清楚因為不是我聯絡的」，林嫌在警詢筆錄中敘述時，警方已掌握搜索所得之行車紀錄器影像內容與當日交易時點，其在筆錄時（警方已掌握相當證據之後)所供述之「交易地點」，但未提供上游之人其他身分資料以及現場真實情況等證據等語，有114年5月6日、115年1月21日桃園分局中路派出所員警職務報告在卷可稽(本院卷第283-286頁），惟證人即承辦警員惠譯賢於本院審理時證稱：當天執行搜索林日申時，扣案物品是記載瓦斯槍2把，其車上的行車紀錄器SD卡有取下，但是否有扣押，時間已久，沒有印象，我們是看完行車紀錄器影像，再調閱監視器畫面，掌握到是在哪邊交易才製作筆錄，我們應該是依照行車紀錄器的影像和時間去鎖定車辨，林日申做筆錄時確實有正確提供他與賴照寰交易毒品地點等語(本院卷第410-422頁)，堪認本件承辦員警之所以查獲林日申之毒品上游即古語翔，係員警執行拘提、搜索林日申時，自林日申使用之車號000-0000號自小客車上取得行車紀錄器及林日申於警詢時所提供之交易地點，經勾稽比對分析，再調閱監視器畫面後，使警員得以確認古語翔之真實身分進而鎖定偵辦其本案販毒乙情，檢察官偵辦本案因而一併就同案被告古語翔及黃世秉涉嫌販賣第三級毒品予以偵查、起訴，揆諸前揭說明，堪認被告林日申已提供相當助力及協力意願供出其毒品來源，使偵查機關因而對其毒品來源即古語翔發動偵查並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。又考量販賣毒品對於國民健康、社會治安甚有危害，對社會安寧及他人身體健康之危害至大等節，爰不予免除其刑，併此敘明。
3.被告林日申之辯護人固為被告請求本院依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序影響甚鉅，被告幫助販賣第三級毒品之數量非少(彩虹菸3包共54支，價金6,000元)，對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，又被告所犯經依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，可量處之最低刑度已無情輕法重之憾，並無客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地㈣被告賴照寰部分
1.被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告雖主張其於113年4月26日警詢、偵訊時已供出上游即同案被告古語翔，並因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。惟查：被告於113年3月7日第1次警詢時稱：
現場查獲之毒品彩虹菸係於113年3月6日晚上23時許我去中壢世紀KTV跟一個馬夫買的，我沒有他的資料，他是之前我去唱歌有跟我兜售過，只要去那邊找他直接跟他買就行了等語(偵14681卷第62頁)，復於113年4月26日第2次警詢時先稱：我不記得113年3月7日4時20分在何處做何事等語，嗣經警提示桃園市○○區○○路000號中油加油站之監視器畫面後，改稱：我當時搭乘林日申駕駛之自小客車到中油加油站跟綽號默默之人以18,000元購買毒品彩虹菸10包(1包內含18支)，再經警出示林日申案之行車紀錄器影像譯文及播放影像後，始又改稱：當天我應該是以25,000元的價錢購買14包毒品彩虹菸，前面是我記錯了等語(偵2538卷二第100-101頁)，可見其於113年3月7日為警查獲時，經警扣得其當日與「默默」即被告古語翔所購入之彩虹菸時，被告賴照寰尚未供出其毒品來源，甚至供稱該彩虹菸之來源為姓名年籍不詳之馬夫，且購入地點亦未如實供述，而本案承辦員警係透過被告林日申所提供之行車紀錄器影像，始循線查得彩虹菸之來源，已如前述，並有桃園市政府警察局桃園分局114年5月6日桃警分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告、桃園市政府警察局桃園分局115年1月22桃警分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告在卷可佐（原審卷一第469-472頁、本院卷第281-284頁）。是本案警方已掌握其與毒品上游即被告古語翔之販毒事證後，而被告賴照寰係因警方出示本案相關證據後，始逐步吐露實情，被告賴照寰並未主動提供毒品來源之真實身分及其與毒品來源交易之相關證據資料，難認本案有因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
3.又被告賴照寰之辯護人固為被告請求本院依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序影響甚鉅，被告販賣第三級毒品之數量非少(彩虹菸3包共54支，價金6,000元)，對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，又原審就其所犯販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難謂在客觀上有何足以引起一般同情、宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，是辯護人為其主張依刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬無據。
四、上訴駁回之理由㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量
刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）。
㈡原審以被告陳彥瑋、黃世秉、賴照寰共同犯販賣第三級毒品
罪、古語翔犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，又共同犯販賣第三級毒品罪，古語翔經依前述加重、減輕事由依法先加後減之，其餘被告均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，並審酌被告等人於案發時均年紀甚輕，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，將影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，被告等仍恣意販賣第三級毒品以牟利，其等之行為均將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，亦不宜輕縱；又被告古語翔意圖販賣而持有之毒品數量甚鉅，一旦流入市面，對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以防免可能之危險或實害，潛在危險性甚高，所為非是。再考量被告陳彥瑋、黃世秉、古語翔、賴照寰坦承犯行之犯後態度；兼衡被告等人於原審自述之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷二第166頁），及被告等人販賣或意圖販賣而持有之毒品種類、數量、次數、犯罪所得及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告陳彥瑋有期徒刑3年8月、黃世秉有期徒刑3年10月、古語翔有期徒刑4年6月、4年4月、賴照寰有期徒刑4年之刑，併說明考量被告古語翔就本案犯行分別為販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品，責任非難之重複程度較高，及其所反應出之人格特性與整體刑法目的及相關刑事政策，而為整體之非難評價後，定其應執行有期徒刑5年6月，經核其量刑既未逾越法定刑範圍，且已依被告等人之犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑，所定應執行刑亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，於法並無不合或有不當之處。從而，被告等人仍執前詞上訴，均無理由，應予駁回。
㈢至被告陳彥瑋辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，然本件原審
判處有期徒刑3年8月，而本院認被告陳彥瑋所為本案犯行，無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，且原審量刑亦無違法、不當或過重之處，應予維持，已如前述，是本件不符合刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件。從而，上訴意旨請求為緩刑之宣告，於法未合，無從准許，併此敘明。
五、撤銷原判決之理由及量刑㈠原審經調查後，以被告林日申幫助犯販賣第三級毒品罪事證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告林日申就上開犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，業如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，自有未當。又被告於原審否認犯行，上訴後已坦承犯罪，堪認其犯後態度尚具悔意，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，亦有未洽。從而，被告林日申上訴指摘原審量刑部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告林日申刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林日申知悉毒品戕害國
人身心健康，竟仍駕駛車輛載送同案被告賴照寰販售第三級毒品予他人牟利而助長毒品流通，戕害國民健康與社會治安程度，自應嚴加非難，又其於偵查及原審均否認犯行，於本院審理時終能坦承犯行，並於偵查中供出毒品來源，犯後態度尚可，兼衡被告幫助販賣毒品之數量及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第427頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論段，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。