臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1909號上 訴 人即 被 告 洪晟凱上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院114年度審訴字第265號，中華民國114年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第38742號、第38743號、第55795號、113年度調偵字第2468號、114年度偵字第3075號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2之沒收部分、編號4之宣告刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷編號4之宣告刑部分，洪晟凱處如附表一編號4「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告洪晟凱提起上訴，並於本院審理時明示僅就量刑及沒收提起上訴之旨(見本院卷第62、63頁)，檢察官未上訴，故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名部分，合先敘明。
二、原審認定之犯罪事實、論罪：㈠原審認定之事實：
1.洪晟凱明知其無販售電動麻將桌之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
⑴基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於如原判決
附表二編號1、3所示之時間，以如原判決附表二編號1、3所示之方式，向原判決如附表二編號1、3所示之人施以詐術，致其等均陷於錯誤，而於如原判決附表二編號1、3所示之時間，匯款如原判決附表二編號1、3所示之金額，至如原判決附表二編號1、3所示之帳戶。
⑵基於詐欺取財之犯意，於如原判決附表二編號2、4、5所示之
時間，以如原判決附表二編號2、4、5所示之方式，對如原判決附表二編號2、4、5所示之人施以詐術，致其等均陷於錯誤，而於如原判決附表二編號2、4、5所示之時間，匯款如原判決附表二編號2、4、5所示之金額，至如原判決附表二編號2、4、5所示之帳戶，及交付如原判決附表二編號5所示之款項予洪晟凱。
2.以上原審認定之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第14166號卷第119至123頁；偵字第38743號卷第5、6頁；偵字第3075號卷第41至45頁；原審卷第67至77頁；本院卷第62至66頁），並有如附表二「證據出處欄」所示證據附卷可憑，可以認定。
㈡原審之論罪：
1.核被告就原判決附表二編號1、3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪（共2罪）；就原判決附表二編號2、4、5所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共3罪）。
2.被告就原判決附表二編號5部分，先後2次之詐欺行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。
3.被告就原判決附表二編號1至5所犯之5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告上訴意旨略以：原審判的太重，請求重輕量刑，我想與被害人和解，我家人可以幫我與他們和解，已當庭與告訴人楊乃玟和解，會請家人匯款等語。
四、撤銷關於原判決附表一編號2沒收部分，及編號4宣告刑、沒收部分之理由：
㈠原判決附表一編號2諭知沒收、追徵被告本件詐欺取財犯行之
犯罪所得新臺幣（下同）6千元，及編號4諭知處有期徒刑3月暨沒收、追徵本件詐欺取財犯刑之犯罪所得1萬2千元，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項定有明文。本件被告於本院審理時與附表一編號2告訴人楊乃玟以1萬6千元達成民事和解，並全數給付上開告訴人收受，另於115年5月26日賠償附表一編號4之告訴人吳祈燊要求之1萬2千元，有本院審判筆錄、和解筆錄、本院公務電話紀錄、銀行轉帳明細影本附卷可稽（見本院卷）。按被告與告訴人和解，屬刑法第57條第10款犯罪後態度之科刑審酌事項，被告與附表一編號2之告訴人楊乃玟和解，並如數賠償編號4之告訴人吳祈燊，雖因原判決就附表一編號2已量處最低有期徒刑2月，且被告於本案犯5罪，就此部分本院不宜撤銷改宣告拘役之刑，惟就附表一編號4部分，被告上訴請求從輕量刑，則屬有據；且被告賠償告訴人楊乃玟之金額為1萬6千元，逾其犯罪所得6千元，賠償告訴人吳祈燊之金額為1萬2千元，等同於犯罪所得1萬2千元，依第38條之2第2項規定，如宣告沒收、追徵6千元及1萬2千元，均有過苛之虞，爰不予宣告沒收、追徵；原審判決未及審酌此節，就附表一編號4之量處之刑，及附表一編號2、4之沒收、追徵之諭知，即有不當。被告提起上訴，據此指摘原判決關於此部分量刑過重，請求從輕量刑；就原判決關於附表一編號2之科刑部分，固屬無據(量刑審酌理由詳後第五項所述)；惟就原判決關於附表一編號2沒收部分，及編號4宣告刑、沒收部分不當，均有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號2沒收部分、編號4之宣告刑及沒收部分，均予以撤銷。
㈡就附表一編號4之量刑部分：
爰審酌被告明知其無電動麻將桌可售予他人，竟以在臉書社團張貼販售電動麻將桌之不實訊息，或以臉書或LINE發送虛偽訊息等方式，致使告訴人吳祺燊受騙而受有財產上之損害，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人和解，並如數履行，兼衡其前有詐欺前科，有法院前案紀錄表在卷可稽、犯罪之動機、目的係一時貪利、手段、所生損害、所得利益，暨其自陳大學肄業之智識程度、未婚、入監前從事服務業，月薪4萬5千元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如本判決附表一編號4所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、駁回上訴即關於原判決附表1至3、5之科刑及原判決附表一編號1、3、5沒收部分之理由：㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原審以被告上開部分之犯罪事證明確，並載敘：審酌被告明
知其無電動麻將桌可售予他人，竟以在臉書社團張貼販售電動麻將桌之不實訊息，或以臉書或LINE發送虛偽訊息等方式，致使如附表二編號1、2、3、5所示之告訴人受騙而受有財產上之損害，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，然迄未與如附表二編號1、3、5所示告訴人和解或賠償損害，兼衡其前有詐欺前科，有法院前案紀錄表在卷可稽、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益，暨其智識程度及自陳之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如本判決附表（即原判決附表一）編號1至3、5「原判決主文」欄所示之刑，並說明因被告尚有其他詐欺案件判決或審理中，宜俟全部案件均確定後，再由檢察官聲請法院裁定定應執行刑，故就本案不予定應執行；且就沒收說明：被告所詐得如附表二編號1、3、5所示之財物，均為其犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還如附表二編號1、3、5所示告訴人，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之旨。原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀，其審酌既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，且原判決所為各罪之宣告刑，已屬低度刑之寬典；被告迄今仍未與附表二編號1、3、5之告訴人和解或賠償其等損害，量刑基礎並未改變，難認有何新的量刑因子，原審關於此部分之沒收，亦無過苛之情形；至附表二編號2部分，被告雖於本院審理時與告訴人楊乃玟和解，並履行完畢，惟原判決就此部分判處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，係法定最低本刑，本院無從宣告更低刑度，是本院僅就沒收部分，以過苛為由予以撤銷。綜上，被告上訴猶主張原判決此部分量刑過重，請求從輕量刑，及願與如附表二編號1、3、5所示告訴人和解，請求撤銷沒收等語，自屬無據，從而被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官王珽顥提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
附表一編號1、3部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表一編號2、4、5部分不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之
附表一（即原判決附表一）：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決附表二編號1 洪晟凱犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 原判決附表二編號2 洪晟凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 沒收部分撤銷。其他上訴駁回。 3 原判決附表二編號3 洪晟凱犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 4 原判決附表二編號4 洪晟凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪晟凱處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 附表二 編號5 洪晟凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。
附表二(即原判決附表二)：(時間：民國；金額：新臺幣)編號 告訴人 詐騙時間及方式 匯款（交付）時間、金額及匯入帳戶 備註 證據出處 1 陳昱宏 被告以臉書暱稱「Wang Moi」在臉書社團「二手電動麻將桌」張貼出售電動麻將桌之不實貼文，陳昱宏於112年11月8日16時17分許瀏覽上開貼文後與被告聯繫，被告以LINE暱稱「G E」傳送訊息向陳昱宏佯稱：願以1萬5,000元價格出售電動麻將桌，但須先付訂金5,000元等語。 112年11月17日21時42分許，匯款5,000元，至王文柏之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶 被告抵償積欠王文柏之債務 1.告訴人陳昱宏於警詢時之指訴（113年度偵字第25778號卷第53、54頁）。 2.證人王文柏於警詢、偵查證述（同上卷第19至23、124、125頁）。 3.告訴人陳昱宏提出之對話及轉帳紀錄截圖（同上卷第55至67頁）。 4.證人王文柏提出之對話紀錄截圖（同上卷第31頁）。 5.左列帳戶之開戶資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料-財金交易（同上卷第35至49頁）。 2 楊乃玟 楊乃玟於112年11月17日，在臉書社團「二手電動麻將桌買賣」張貼徵求電動麻將桌之貼文，被告即以臉書暱稱「周星和」及LINE暱稱「E」傳送訊息向楊乃玟佯稱：願以6,000元價格出售電動麻將桌，但須先匯款等語。 112年11月17日21時58分許，匯款6,000元，至王文柏之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶 同上 1.告訴人楊乃玟於警詢時之指訴（113年度偵字第25778號卷第79至81頁）。 2.證人王文柏於警詢、偵查證述（同上卷第19至23、124、125頁）。 3.告訴人楊乃玟提出之臉書貼文、對話及轉帳紀錄翻拍照片（同上卷第83、84頁）。 4.證人王文柏提出之對話紀錄截圖（同上卷第31頁）。 5.左列帳戶之開戶資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料-財金交易（同上卷第35至49頁）。 3 陳志騰 （起訴書附表編號4） 被告在臉書社團「全台電動麻將桌 中古買賣 維修平台」張貼出售電動麻將桌之不實貼文，陳志騰於113年5月24日瀏覽上開貼文後與被告聯繫，被告以臉書暱稱「王俊傑」及LINE暱稱「E no」傳送訊息向陳志騰佯稱：願以2萬元價格出售電動麻將桌等語。 113年5月25日21時43分許，匯款2萬元，至陳宏賓之郵局帳號00000000000000號帳戶 陳宏賓傳送無卡提款之QR Cord截圖予被告，由被告於113年5月25日21時49分許，在臺北市○○區○○○路000號統一超商厚讚店，提領2萬元 1.告訴人陳志騰於警詢時之指訴（113年度偵字第39511號卷第25至28頁）。 2.證人陳宏賓於警詢時之證述（同上卷第11至15頁）。 3.告訴人陳志騰提出之轉帳紀錄截圖（同上卷第33頁）。 4.證人陳宏賓提出之預約提款及對話紀錄截圖（同上卷第49至55頁）。 5.左列帳戶之開戶資料及交易明細（同上卷第41至45頁）。 6.被告提款之監視器錄影畫面截圖（同上卷第47頁）。 4 吳祺燊 （起訴書附表編號5） 吳祺燊於113年7月6日0時50分前某時許，在臉書社團「南台灣電動麻將二手買賣」張貼徵求電動麻將桌之貼文，被告即以臉書暱稱「De Honh」及LINE傳送訊息向吳祺燊佯稱：願以1萬2,000元價格出售電動麻將桌等語。 113年7月6日0時50分許，匯款1萬2,000元，至林家穎之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶 被告指示林家穎自其帳戶提領1萬2,000元後交付被告 1.告訴人吳祺燊於警詢時之指訴（114年度偵字第3075號卷第18頁）。 2.證人林家穎於警詢時之證述（同上卷第13至15頁）。 3.告訴人吳祺燊提出之對話及轉帳紀錄截圖（同上卷第23至25頁）。 4.證人林家穎提款之監視器錄影畫面截圖（同上卷第2至4頁）。 5.左列帳戶之開戶資料及交易明細（同上卷第28、29頁）。 5 陳姵君 （起訴書附表編號3） 被告以臉書暱稱「De Honh」傳送訊息向陳姵君佯稱：願以2萬1,000元價格出售電動麻將桌，如再匯款3萬元協助其達成銷售業績可取得獎金分紅等語。 113年7月23日16時54分許，匯款2萬1,000元，至郭世昌之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶 被告指示郭世昌扣除3,750元後，自其帳戶提領1萬7,750元交付被告。 1.證人即告訴人陳姵君於偵查之證述（113年度偵字第55795號卷第33頁）。 2.證人郭世昌於警詢時之證述（同上卷第16、17頁）。 3.證人李彥嵩於警詢時之證述（同上卷第29、30頁）。 4.告訴人陳姵君之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（同上卷第28頁）。 5.證人郭世昌提出之國泰世華銀行對帳單、證人李彥嵩中國信託銀行帳戶資料截圖、對話及通話紀錄截圖（同上卷第20至22頁）。 6.左列帳戶之開戶資料及交易明細（同上卷第25至27頁）。 113年7月23日某時許，在臺北市○○區○○路000巷00號附近，交付現金3萬元予被告 陳姵君交付現金予被告