臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第194號上 訴 人即 被 告 戴楚邦指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第547號，中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告戴楚邦不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第50至51頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告明知依托咪酯、異丙帕酯均係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法販賣，且可預見菸彈可能混合2種以上之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品以牟利之不確定故意，於民國113年12月30日晚間6時20分許，以其所有如原判決附表編號3所示手機連結網路，透過通訊軟體Line暱稱「睿」，主動向蔡明宏傳送：「各位老闆好、新口味上市、百香果風味、保證一口有感、現貨穩定供應中，助眠蛋蛋、1：1500、5：7000、10：13
000、X嚴禁轉帳、X嚴禁打字、打字一律不回覆、有需要請來電洽詢、單趟多量有折扣優惠呦；群發訊息若有打擾非常抱歉」以張貼販賣毒品廣告之訊息，蔡明宏遂配合警方而與被告聯繫，佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥毒品交易事宜，約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣含有依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈5顆後，再由被告於114年1月8日19時許，前往桃園市○○區○○路00號，欲將上開菸彈販賣與蔡明宏之際，經警到場表明身分，即遭當場逮捕而未遂。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
參、科刑：
一、被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品危害防制條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定，該規定並未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，亦非事理之平，故自應視被告就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。本案被告於偵查、原審及本院審理時就上開犯罪事實均坦承不諱（見偵字卷第18至23頁、第103至104頁、原審卷第63至64頁、第90頁、本院卷第51頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
肆、上訴之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告販賣本案菸彈數量僅5顆，情節甚輕，衡量被告惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，再衡酌被告年紀尚輕，前無任何毒品相關前科紀錄，認縱經以未遂犯、偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度似仍嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，有情輕法重之失衡現象，應可依刑法第59條之規定酌減其刑。又縱認被告無刑法第59條適用，因被告所為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，最低處斷刑為2年6月，衡酌本案情節，似可量處最低刑，俾符罪刑相當原則。請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，併予緩刑之宣告等語。
二、本院查：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦
即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，依刑法第60條之規定，自係指先依法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑觀之，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，是益徵販賣毒品對社會風氣及治安危害重大。被告為00年0月00日生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟以通訊軟體Line刊登暗示販賣毒品訊息之文字而對不特定人發送前開訊息，較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、國民健康之危害性為大，而被告上訴所陳其僅販賣5顆菸彈，從事賺取之利益微薄，犯罪後始終坦承犯行而有悔意等一切情狀，已經原審於量刑時逐一審酌，尚難認其犯此罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審酌被告政府對於毒品之危害廣為宣導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，猶為本案販賣毒品犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；參以被告犯後坦承犯行之犯後態度、被告之動機、目的、手段、販賣之毒品數量，及其本案犯行僅止於未遂；兼衡被告於原審審理時自陳之家庭經濟狀況及智識程度、前科素行等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第4頁理由欄三之㈢），於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。被告上訴後，並無其他有利之量刑因素提出，自無從動搖原審所為之量刑，其請求從輕量刑，既無其他舉證為憑，亦難認可採。㈢綜上所述，原判決關於被告犯罪所為科刑，並無違法或有過
重之不當；被告上訴請求依刑法第59條減刑、從輕量刑，為無理由，且被告經判處有期徒刑2年9月亦與刑法第74條緩刑之要件不符，被告請求為緩刑之宣告，亦無理由。是被告上訴應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院115年3月4日審理期日到庭，有送達證書、法院前案案件異動表、法院在監在押簡列表等在卷足憑（見本院卷第59頁、第79至81頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李伊真提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。