臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1951號上 訴 人即 被 告 林楷翔選任辯護人 陳昭仁律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第674號，中華民國114年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第46105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實林楷翔知悉α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年7月30日晚間9時55分許，透過手機連結網際網路，以通訊軟體Telegram傳送訊息予謝健鴻，雙方約定以新臺幣（下同）1,500元交易如附表所示之彩虹菸（下稱本案毒品），林楷翔先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至桃園市桃園區龍壽街某彩券行，向謝健鴻收取1,500元之價金後，復於同日晚間10時4分許，駕駛上開車輛前往桃園市○○區○○○街000號，將本案毒品交予不知情之張沛紘（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分），委由張沛紘於同日晚間10時7分許，在桃園市○○區○○○街000號將本案毒品轉交謝健鴻。嗣謝健鴻與張沛紘碰面，然因前有嫌隙，於轉交本案毒品時雙方發生糾紛，經警獲報到場，扣得謝健鴻持有之本案毒品，循線查悉上情。
理 由
甲、程序部分
壹、證人謝健鴻警詢、偵訊陳述之證據能力：
一、關於證人謝健鴻之警詢陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。
（二）證人謝健鴻於原審審理中，關於本案毒品是否是向被告購買（抑或與被告合資）等重要情節，所述與其在警詢中之證詞並不相符，而證人謝健鴻在警詢筆錄製作完畢後，經親閱確認無訛始簽名，可見該警詢筆錄係出於真意所為，製作過程並無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，佐以謝健鴻於接受警方詢問時，具利害關係之被告並未在場，較無庸顧忌被告之眼光壓力，亦無時間或機會編造、勾串事實，且警詢中之陳述最接近案發時間，記憶當最為清楚，具有可信之特別情況，復關乎被告本案犯罪事實存否，與證明本案犯罪事實存否有必要性，依前開規定，其警詢陳述應具證據能力。
二、關於證人謝健鴻之偵訊陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告及其辯護人雖爭執證人謝健鴻偵查中陳述（本院卷第66頁），而上開證人於偵查中向檢察官所為之結證，對被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張或釋明，該證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該證人於原審審理中亦具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是認被告詰問權已獲保障，故其偵訊中所證自有證據能力。
貳、除上述部分外，本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告固坦承有於上開時、地向謝健鴻收取1,500元後，委由張沛紘轉交本案毒品，惟矢口否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：我與謝健鴻是合購關係，我並未從中獲利，並非販賣毒品給謝健鴻。辯護人則以：被告基於與謝健鴻之特殊情誼而為其代購毒品，所為僅構成轉讓毒品罪。經查：
一、被告於113年7月30日晚間在桃園市桃園區龍壽街某彩券行，向謝健鴻收取1,500元後，委由不知情之張沛紘轉交本案毒品予謝健鴻，後因張沛紘與謝健鴻存有嫌隙，雙方發生衝突導致警方獲報到場處理，進而從謝健鴻處查獲本案毒品之經過，分別經證人張沛紘、謝健鴻於警詢、偵查時證述在卷（偵卷第22-23、26-28、43-46、141-143、185-186頁），復有現場監視器畫面翻拍照片、現場照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月3日毒品證物檢驗報告及Google地圖列印資料在卷可稽（偵卷第69-74、151頁，原審卷第93頁），且有附表所示之毒品扣案可佐，此部分事實已可認定。
二、本件應審究者為：被告上開收取價金並委由張沛紘交付毒品之行為，是否基於營利意圖而應評價為販賣毒品之行為？抑或如其所辯，因被告與謝健鴻交情良好而合購毒品，僅成立轉讓毒品罪？
（一）本案交易毒品之經過業據證人謝健鴻指證明確：
1、證人謝健鴻於警詢（113年8月14日）及偵查時一致證稱：案發當天是透過飛機軟體與被告聯繫，約定以1,500元向被告買9支彩虹菸，起初先在一間運彩店前把錢拿給被告，經被告要求至○○○街拿取彩虹菸，原以為被告也會到場，結果被告沒出現，是由張沛紘交付彩虹菸給我，因為之前我跟張沛紘有糾紛雙方打了起來，之後警察到場才扣到我身上有本案毒品，第一次警詢即113年7月31日當時，會說是跟張沛紘聯繫購買，是因為那天被張沛紘打，且曾經向張沛紘經由臉書聯繫而購買彩虹菸，頭暈才搞混記錯，實際上本案毒品是向被告購買，由被告委託張沛紘轉交給自己；我之前跟被告交易超過10次，都是購買彩虹菸，價格都是9支1,500元或是18支2,800元（偵卷第43-46頁、141-143頁）。
2、依證人謝健鴻之證詞，其與被告認識多年且多次向被告購買彩虹菸、交易均有順利完成，並無任何恩怨糾紛（偵卷第46頁，原審卷第66頁），衡情，謝健鴻並無設詞誣陷被告之動機與必要，考量謝健鴻先在運彩店前支付購毒價金給被告，不久後於○○○街經由張沛紘之轉交而取得方才向被告購買之彩虹菸等情，業經證人謝健鴻在警詢（113年8月14日）及偵查時為一致之指證，謝健鴻復詳細說明遭查獲後即113年7月31日之警詢期間，因甫遭張沛紘毆打而身體不適，一時混淆始誤指為張沛紘販毒給自己，倘非事實，謝健鴻應無必要刻意虛構上開情節，亦不可能對本次交易為如此明確而細緻之指證，且其所證上情除與證人張沛紘之證述（偵卷第183-185頁）相符外，亦與被告承認客觀上有交付本案毒品及收取價金之交易外觀行為（本院卷第64頁）相合，自堪信證人謝健鴻之證述屬實且可信。
（二）被告雖辯稱與謝健鴻合資購買彩虹菸，並非販毒給對方，也未從中獲利云云。然而：
1、按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院111年度台上字第4861號判決意旨參照）。
2、被告固稱其與謝健鴻合購彩虹菸係基於謝健鴻之提議，因謝健鴻主動表示要以1,500元取得半盒彩虹菸，即告知謝健鴻自己要以3千元購買1盒彩虹菸，謝健鴻不知道也不在乎自己向何人購買（原審卷第36-37頁），然被告亦稱無法提出任何與毒品上游之對話紀錄、無從說明上手之真實身分（甚至綽號）（同上頁），佐以證人謝健鴻證稱：不清楚被告與上手交易毒品過程之具體經過，被告也不曾出示給我看他向別人購買的對話紀錄（原審卷第74、80頁），則所謂雙方合資購買彩虹菸，由被告收集購毒資金後代為出面向上手取得毒品之說詞，已難遽行採信。
3、依被告警詢中所述，其與謝健鴻一起合購毒品，因2人會一起抽彩虹菸，都是由被告先墊付金錢購得彩虹菸後，再與謝健鴻一人一半，謝健鴻事後才給錢（偵卷第10頁）。
而被告既需要謝健鴻提供購毒資金，衡情，向藥頭購毒時，被告當無可能先替謝健鴻代墊款項，且本案交易是由被告先向謝健鴻收取價金、其後方交付彩虹菸，被告在收取價金時既已經將自身向上手取得之彩虹菸持有在手中，謝健鴻顯無從比較、知悉其所支付予被告之金額與委託購買之彩虹菸數量、品質是否相當，就本次交易，被告成為唯一控制毒品管道之人，並可自定與謝健鴻交易之價格，其2人就收受價金、交付毒品之模式，符合雙方為買賣關係之實況，並徵被告係立於賣方地位而從事販賣毒品之構成要件行為，被告辯稱雙方是合資購毒，顯非可採。
（三）至證人謝健鴻雖於原審審理中翻異前詞，改稱是與被告合購毒品，雙方一起購買3千元的彩虹菸，一人出一半的錢（原審卷第68-70、75頁），然此與其在警詢（113年8月14日）及偵查時所證「與被告聯絡購買9支彩虹菸，並談妥以1,500元購買」乙情明顯不符，何況證人謝健鴻於原審中證稱：警詢（113年8月14日）及檢察官偵訊時所為之證述實在，沒有故意騙檢察官（原審卷第75、76、79頁），考量證人謝健鴻遭查獲後，歷於警詢及偵查期間，關於與被告交易彩虹菸之模式，明確證述雙方為買賣交易關係，隻字未提有何「共同出資向藥頭購買，一人出資一半」之合購模式，且謝健鴻當時與被告分別應訊、製作筆錄，心理所受外部壓力及干擾相較於審理中為小，較能出於自己自由意志陳述，就本件案情尚不及與被告討論或受其影響，自堪信證人謝健鴻之警詢（113年8月14日）及檢察官偵訊證述屬實，其於原審改口附和被告之說詞，並不可採，亦無從為有利於被告之認定。
（四）末買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。被告與謝健鴻雖係國中同學，然雙方並無特殊親誼關係，若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。則本件被告交付彩虹菸給謝健鴻並收取價金，自有營利之意圖甚明。
（五）至被告及其辯護人雖聲請傳喚謝健鴻，欲證明雙方為轉讓毒品觀係且被告並未從中獲利（本院卷第67頁）。然證人謝健鴻於原審已經具結並經交互詰問完畢，此部分待證事實既已明確，亦無重複傳喚謝健鴻到庭之必要。從而，上開聲請調查證據並無調查之必要，末此說明。
（六）綜上所述，被告販賣彩虹菸予謝健鴻之犯行事證明確，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣行為前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之張沛紘為本案販賣第三級毒品之犯行，為間接正犯。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。被告於本案雖坦認有授受毒品及現金之客觀行為，然一再辯稱係與謝健鴻合購，自無從認定其已自白販賣毒品之犯行，當無上開減刑規定之適用，附此敘明。
參、駁回上訴理由原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告明知α-吡咯烷基苯異己酮屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟無視國家防制毒品危害之禁令，仍為本案販賣之犯行，被告所為不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，另衡被告於偵審均否認犯行之犯後態度及其前案紀錄，併考量被告販毒數量、價格及犯罪動機、目的、手段，暨其於警詢時所自陳之家庭經濟狀況、教育智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另就沒收部分敘明：①未扣案被告販賣毒品所得1,500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②附表所示本案毒品雖經鑑驗含有第三級毒品成分，屬違禁物，然已出售為謝健鴻所有，為另案扣押之物，應由檢察官另為適法之處理。經核原判決認事用法、量刑及沒收之認定均無不當，應予維持。被告上訴意旨以前詞否認犯罪，指摘原判決不當，然其確有本案販賣第三級毒品犯行，及其所辯不足採之理由，均如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 115 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
毒品名稱、數量 備註 對應之鑑定報告 彩虹菸9支 檢出α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗前總實秤毛重14.01公克 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月3日毒品證物檢驗報告（偵卷第151頁）