臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1013號上 訴 人即 被 告 盧沛宸選任辯護人 黃柏融律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第928號，中華民國115年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第37947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告盧沛宸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑5年3月，並諭知如其附表編號1、2所示之扣案白色透明晶體2包沒收銷燬暨扣案三星廠牌行動電話1支（含門號SIM卡）沒收等旨，其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，除第一審判決書主文欄第2行所載「銷毀」應更正為「銷燬」以外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠觀諸被告與員警之通話譯文可知，員警向被告表示欲購買新
臺幣（下同）3萬元之毒品，但被告於通話中告知員警，在不確定品質的情況下，先不要買那麼多，原告係欲轉讓第二級毒品甲基安非他命2公克給員警試用，可認被告交付甲基安非他命2公克給員警時，其主觀意思係轉讓，並非販賣，而被告亦未收取金錢。況假若被告之真意係販賣毒品以賺取金錢，則當員警表示欲購買3萬元之甲基安非他命時，其理應為轉取更多金錢而攜帶等值數量之毒品前往面交，但被告卻未如此為之，僅攜帶價值3,000元之甲基安非他命2公克前往面交，被告實無僅為3,000元而冒此風險之理，益徵被告之犯意已變更為轉讓，故被告於本案應係犯轉讓第二級毒品未遂罪。
㈡被告犯後坦承交付毒品予員警之事實，故本案應適用毒品危
害防制條例第17條第2項減刑，原判決卻未予適用，有判決適用法則不當之違誤。
㈢被告所為不論係構成販賣第二級毒品未遂罪或轉讓第二級毒
品未遂罪，均屬重罪，被告僅轉讓2公克之毒品，實有情輕法重之情，應依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣被告之本案犯行，其行為、類型、犯罪動機均與前案不同，
且其所轉讓之毒品僅2公克，若加重其刑，違反比例原則、罪責相當原則，故本案不應適用累犯規定加重其刑。請撤銷原判決等語。
三、上訴駁回之理由：㈠原判決依憑被告之供述、臺北市政府警察局大同分局（下稱
大同分局）員警民國113年11月1日職務報告書、通訊軟體Telegram暱稱「emily Lu」個人頁面截圖、「廣告聊天室（2.
0 聊天室）」群組對話紀錄截圖、「emily Lu」與員警對話紀錄截圖、語音檔案及譯文、大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物照片、原審勘驗筆錄暨截圖等事證，認定被告有以3,000元之對價欲販賣甲基安非他命2公克予喬裝買家之員警（以下逕稱員警），並交付甲基安非他命2公克等事實；另參酌被告與員警之對話紀錄、對話譯文，說明係被告先主動詢問員警是否需要購買甲基安非他命，並主動提出小量購買的價格是1個1,500元，可知被告並非無償提供甲基安非他命予購毒者以嘗試品質，且被告與購毒者素不相識，亦無甘冒遭查緝法辦重罪之風險，僅為單純協助不相識之人取得毒品之理，堪認被告主觀上有營利之意圖及販賣第二級毒品之犯意；並就被告辯稱：其僅係轉讓甲基安非他命給喬裝買家的員警，沒有要賣給員警的意思，因員警要購買3萬元的數量，故先給他試試品質，其沒有要賺云云，說明不可採信之理由。經核原判決就被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行之認定，已詳予勾稽卷存證據並敘明其認定之理由，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡被告雖執前詞上訴否認犯行，惟查：
⒈關於被告上訴意旨㈠指摘部分：
⑴被告交付甲基安非他命2包予員警之舉，其主觀上係基於意圖
營利販賣甲基安非他命之故意為之乙節，業據原判決詳予勾稽卷存證據，說明其認定被告於本案所為構成販賣第二級毒品未遂犯行之理由，並剖析、論駁被告答辯，而經本院引用如上。
⑵再者，徵諸被告與員警之對話紀錄、對話譯文，可見被告與
員警於交談之初，雙方係先談論有關依托咪酯（即對話中所談及之「依托」）之交易，嗣被告主動傳訊詢問：「石頭呢需要嗎？」，員警始回稱：「石頭也是先小量阿。你是中人？」，並致電被告商討甲基安非他命交易事宜，嗣於雙方通話過程中，被告詢問：「先跟我講說你散的拿多少錢？」，並待員警回復：「散的價差不多都2-3阿」、「2至3啦，起伏」後，被告隨即主動告知：「如果你要散的可以給你1500」，繼經聽聞員警欲購買3萬元之甲基安非他命後，被告旋傳訊員警：「你確定第一次就要先那麼多。你先處理2-3個試試再說吧」，經員警回稱：「我是先問可以多少。當然要先試」，被告詢以：「要多少？」，員警告知：「先拿2」後，雙方隨即商討面交事宜，此有前揭對話紀錄、對話譯文在卷可稽（見113年度偵字第37947號卷〈下稱偵字卷〉第47至50頁）。細譯被告與員警上揭對話訊息與通話內容，可見被告於雙方談論依托咪酯交易時，主動探詢員警有無意願購買甲基安非他命，並於得知員警所稱平常購買甲基安非他命之單價後，隨即表示其得以更為優惠之價格販賣甲基安非他命予員警，繼經員警詢問若購買甲基安非他命共3萬元，被告可否供貨、可否以更低廉之價格出售後，其旋提議員警可以「先處理2-3個試試」，衡情果若被告係欲無償贈送甲基安非他命2包予員警試用，其理應將此情告知員警，作為其對員警的恩惠，以吸引員警成為購買毒品之常客，惟觀諸雙方對話紀錄、通話內容，被告均未提及其不收取此次交付之甲基安非他命2包之價金、免費贈送給員警之語句或暗語，反而以「處理」此等於一般毒品交易中係暗指購買、交易之詞彙回應員警，且參諸員警答稱「先拿2」後，雙方即商議面交地點、方式，並未再討論毒品價格乙情，依被告與員警通話之語意脈絡，可認於員警答稱「先拿2」之後，雙方亦認本次毒品交易已談定係員警以每包1,500元之價格，向被告購買甲基安非他命2包，因此進而商討面交事宜甚明，足徵被告主觀上當係基於意圖營利販賣甲基安非他命之故意，與員警商議本案甲基安非他命交易，並於談定交易數量及價格後，被告即持甲基安非他命2包前往約定地點與員警面交，至為明確。此由被告自承因為想賺錢繳罰金，所以才主動詢問員警要不要甲基安非他命乙情（見上訴字卷第133頁），更足徵被告主觀上有營利之意圖。是以，被告上訴意旨㈠所示辯詞，顯與其與員警之對話語意脈絡不符，亦與常情相悖，並不足採。
⒉關於被告上訴意旨㈣指摘部分：
被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件乙節，業據原判決詳予說明，並經本院引用如前，審酌被告有轉讓毒品及幫助販賣毒品之前科紀錄，仍未能根絕與毒品之接觸，再為本案販賣第二級毒品未遂犯行，足見被告就販賣暨轉讓毒品此等類型之犯罪具有特別惡性，前開有期徒刑之宣告與執行，對被告未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，應認依累犯規定加重其刑，尚不至於造成罪刑不相當之結果；而檢察官業於原審審理時主張被告構成累犯之事實，且援引卷存全國刑案資料查註表等為證，請求論以累犯並酌量加重其刑（見原審114年度訴字第928號卷二第29頁、第131頁），故原審依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯之罪加重其刑，並無違誤或不當之處，是被告以上訴意旨㈣所示前詞，主張原判決適用累犯規定加重其刑不當云云，亦不足採。
⒊關於被告上訴意旨㈡指摘部分：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。該規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112年度台上字第1102號判決意旨參照）。
⑵經查，被告於原審及本院審判中均否認本案販賣第二級毒品
未遂犯行，且辯稱其僅係無償轉讓云云，足見被告於原審及本院審判中並未自白販賣第二級毒品未遂犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，無從適用該減刑規定，故被告上訴意旨㈡主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑云云，毫不足採。
⒋關於被告上訴意旨㈢指摘部分：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⑵經查，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，於網路上散布販
賣毒品訊息，並著手實行本案販賣第二級毒品犯行，惟因買家係由員警所喬裝而未果，依其與員警之對話紀錄、通話譯文可知，若本次毒品交易成功，其有意再販賣更多數量之甲基安非他命予員警，對於社會治安及國民健康顯有相當危害，依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處；況其所犯販賣第二級毒品未遂罪，於依累犯規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑之法定最低度刑已大幅降低，與其犯行應屬相當，難認有何情輕法重之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。是以，被告執上訴意旨㈢所示之詞，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
㈢綜上所述，被告猶執前詞上訴指摘原判決不當，無非係對原
判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見再事爭執，均不足採。從而，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭宣佑提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第928號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 盧沛宸選任辯護人 黃柏融律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第37947號），本院判決如下：
主 文盧沛宸犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷毀，如附表編號2所示之物沒收。
事 實盧沛宸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國113年10月31日16時18分許，使用如附表編號2所示之行動電話，以暱稱「emily Lu」帳號，在通訊軟體Telegram之「廣告聊天室（2.0聊天室）」群組內，張貼「蛋 原料有人需要嗎？」之訊息，以該等毒品暗語對外表示欲徵求購毒者。嗣員警網路巡邏發現後，喬裝為購毒者，透過Telegram帳號與盧沛宸聯繫討論毒品交易事宜，討論過程中，盧沛宸便主動傳送內容為「石頭（即第二級毒品甲基安非他命）呢需要嗎」之訊息予員警，雙方遂約定由盧沛宸以新臺幣（下同）3,000元對價販賣第二級毒品甲基安非他命2克予員警。盧沛宸即於113年10月31日18時許，在臺北市中山區農安街204巷口前，與喬裝為購毒者之員警碰面，雙方相互確認身分後，盧沛宸便將第二級毒品甲基安非他命2包交付與喬裝為購毒者之員警，並欲向喬裝為購毒者之員警收取3,000元款項，在員警確認盧沛宸所交付者為毒品後，隨即表明身分當場逮捕盧沛宸而未遂，並扣得如附表編號1所示之甲基安非他命2包、附表編號2所示行動電話1支。
理 由
壹、程序部分本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對該等證據同意有證據能力（見本院訴卷二第44至45頁），且於辯論終結前未有爭執，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。至於本判決以下所引用之非供述證據，無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認於113年10月31日16時18分許，以暱稱「emily Lu」帳號在Telegram「廣告聊天室（2.0 聊天室）」群組內，張貼「蛋原料有人需要嗎？」之菸彈原料依託咪酯之販賣訊息，並與喬裝買家之員警聯繫討論毒品交易事宜，討論過程中，被告另主動詢問是否要購買「石頭」即第二級毒品甲基安非他命，雙方遂約定由被告以3,000 元對價販售甲基安非他命2 克予喬裝買家之員警，並於同日18時許，在臺北市中山區農安街204 巷口前交易，嗣被告將附表編號1所示甲基安非他命2包交付喬裝買家之員警欲收款時，即遭逮捕而未遂等情，惟矢口否認主觀販賣之犯意，辯稱：我沒有要賣給他的意思，我是轉讓給他，員警問3萬元可以拿多少，我說我幫他問問看，我跟員警說一次要拿這麼說嗎、是否先試試看，員警說先拿2個試試看，我們就約在現場，我沒有要賺等語。辯護人辯稱：從被告與員警間Telegram對話紀錄截圖、語音譯文可知，被告有向員警表示不確定品質不要買這麼多，可以先試用看看，是基於協助毒友一起購買毒品，被告主觀上是轉讓，無賺取價差；被告向上游廖婉君購買安非他命之價格也是原價，有被告與上游廖婉君間對話截圖、被告中國信託銀行帳戶交易明細表可證等語。經查：
(一)被告於113年10月31日16時18分許，以暱稱「emily Lu」帳號在Telegram「廣告聊天室（2.0 聊天室）」群組內，張貼「蛋原料有人需要嗎？」之菸彈原料依託咪酯之販賣訊息，並與喬裝買家之員警聯繫討論毒品交易事宜，討論過程中，被告另主動詢問是否要購買「石頭」即第二級毒品甲基安非他命，雙方遂約定由被告以3,000 元對價販售甲基安非他命
2 克予喬裝買家之員警，並於同日18時許，在臺北市中山區農安街204 巷口前交易，嗣被告將附表編號1所示甲基安非他命2包交付喬裝買家之員警欲收款時，即遭逮捕，並扣得附表編號1、2所示之物等情，業據被告坦承不諱，並有臺北市政府警察局大同分局員警113年11月1日職務報告書、通訊軟體Telegram暱稱「emily Lu」個人頁面截圖、「廣告聊天室（2.0 聊天室）」群組對話紀錄截圖、「emily Lu」與員警對話紀錄截圖、語音檔案及譯文、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物照片、本院勘驗筆錄暨截圖(臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第37947號卷【下稱偵卷】第13、45、47至48、49至50、29至33、41至42頁，本院訴卷第108、110-1至110-2頁)。又扣案如附表編號1所示之物經驗定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第468號鑑定書附卷可稽(見偵卷第145頁)。被告有以3000元之對價欲販賣甲基安非他命2公克，並交付甲基安非他命2公克之犯行，首堪認定。
(二)被告、辯護人固以上詞否認有營利意圖。惟按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。經查：
⒈本案雙方在Telegram先以文字對話如下：
「員警：哪一種原料？被告：依託。
員警：怎算？是粉的？被告：白色。整顆。
員警：整顆多少？被告：重點是臺北會貴點。要125萬。
員警：可以小量？被告：若是去中部可以120萬。多小？員警：先50克。
被告：50個那價會不一樣。
員警：多少？散的1克多少？被告：我怕他沒散出。你想多少處理。
員警：先幫問看看吧。
被告：問哪個。50克等回。石頭呢需要嗎？員警：石頭也是先小量阿。你是中人？」員警撥打電話與被告，雙方語音對話譯文如下：
「被告：嘿，有聽到嗎？
員警：拍謝拍謝，姊你那邊石頭是你自己的嗎？被告：對阿。
員警：石頭你自己的你可以出多少？被告：你要多少？員警：你看你那邊最少量可以出多少啊我抓一下。
被告：最少量喔？你先跟我講說你散的拿多少錢？員警：我散的不一定欸，散的價差不多都2-3阿。
被告：23你是說一個23喔？一個2300？員警：2至3啦，起伏。
被告：你在哪邊？如果你要散的可以給你1500。
員警：水喔，你那邊可以給多少？量夠嗎？被告：夠阿夠阿，你要多少量？員警：你15的話，你那邊哪裡？被告：中山區。
員警：中山區是不是？被告：恩。
員警：好，阿你自己交嗎？被告：甚麼意思我不懂。
員警：是我去找你嗎？還是你可以過來？被告：你先跟我講你要多少。
員警：你那邊5、6個夠不夠？被告：夠阿。
員警：夠是不是？我這邊底是3萬啦，3萬你可以出嗎？3
萬你可以出多少給我？被告：你說3萬可以多少給你？員警：嘿，盡量甜一點給我。
被告：好我算一下等下跟你講。」嗣雙方後續繼續在Telegram文字對話如下：
「被告：你是專門在做這個嗎？員警：朋友有需要阿。
被告：你確定第一次就要先那麼多。你先處理2-3個試試再說吧。
員警：我是先問可以多少。當然要先試。」「被告：要多少？員警：先拿2。
被告：還是你能到農安街。
員警：農安哪。你搭計程車過來。我貼你車。那邊很辣
。」觀諸上開被告與員警交涉過程，被告先主動詢問是否需要購買安非他命，並主動提出小量「散的」價格是1個1500元做交易，員警並表示先拿少量2個試品質評估後再決定是否大量購買。由此過程可知，被告並非無償提供購毒者試品質，不論大量、小量均要收取對價，大量價格較優，由此過程已難認被告未盤算成本、無營利意圖。
⒉被告雖提出和廖婉君對話紀錄及被告匯款給廖婉君之銀行交
易明細，欲證明其向上游購得價格就是1個1500元，然廖婉君否認有提供甲基安非他命給被告，有證人廖婉君證述內容在卷可參(見偵卷第233至234頁)，且被告雖供稱係先向廖婉君取得安非他命後再到現場交給員警等語，然經員警查證被告113年10月31日當天根本沒有前往新莊區新泰路22號3樓，被告所言不實，有臺北市政府警察局大同分局建成派出所員警職務報告可佐(見偵卷第205頁)；再者，被告提供與廖婉君間對話紀錄截圖亦無毒品相關代號，或進價數字(見偵卷第43頁)，另由銀行交易明細表亦無從得悉匯款之原因。基前，均難認與購毒相關而認定被告所述為真。
⒊再衡以，被告與喬裝買家之員警素不相識，實無甘冒遭查緝
法辦重罪之危險，平白無端出人出力單純協助不相識之人取得毒品之可能，是其有從此買賣交易中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告確實具有營利之意圖及販賣之犯意，至為卓然。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有、意圖販賣而持有第二級毒品之行為為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院107年度訴字第26號判決判處無罪，上訴經臺灣高等法院以108上訴字2104號判決撤銷後改判有期徒刑7月，經最高法院以109年度台上字第4317號駁回上訴確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院108年度訴字第258號判決判處有期徒刑3年8月(幫助販賣二級毒品)及3月(得易科罰金，施用毒品)，有期徒刑3月部分未上訴確定，有期徒刑3年8月部分經上訴臺灣高等法院以109年度上訴字第1781號判決撤銷改判有期徒刑2年，經最高法院以110年台上字第3522號駁回上訴確定；③因詐欺案件，經臺灣士林地方法院109年度金訴字第87號判決判處有期徒刑1年3月、1年1月，應執行有期徒刑1年4月，經臺灣高等法院109年度上訴字第3888號判決撤銷改判1年1月、1年1月，應執行有期徒刑1年2月，經最高法院110年台上字第3699號駁回上訴確定；④因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院110年度訴字第364號判決判處有期徒刑6月，經上訴臺灣高等法院111年上訴字第2645號判決撤銷改判有期徒刑5月，經最高法院112年台上字第1416號駁回上訴確定；上開①至④各罪再經臺灣高等法院112年度聲字第1697號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，於110年5月12日入監執行，於112年12月8日假釋出監，於113年8月12日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又就是否依累犯規定加重其刑之部分，本案檢察官係以本院被告前案紀錄表及上開各判決為據，主張成立累犯並應加重其刑（見本院訴卷二第29頁），本院當得據以審酌是否有依累犯規定加重其刑之必要。經衡酌被告前案有轉讓毒品及幫助販賣毒品之前科紀錄，於上開構成累犯之案件執行完畢後，仍未能根絕與毒品之接觸，進而再為本件販賣毒品案件，足見其確未能因前述執行而知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，當有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，故依法加重其刑。
(三)被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因員警自始即無購買第二級毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，被告同時有刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項先加後減之。
(四)辯護人雖主張被告於偵訊、本院審理中自白犯行而主張有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，必也就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為肯定供述者，方屬自白。以販賣毒品而言，其與轉讓、合資、代購、幫助施用等行為，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為販賣毒品之主觀構成要件，被告若否認其所為販賣毒品犯行之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典，此與被告坦承其營利意圖或自白相關重要構成要件事實（如坦認有獲得價差或其他利益），但就應成立何罪有所爭執之情形，顯屬有間（最高法院114年度台上字第4151號判決參照）。本件被告著手販賣第二級毒品並向買方索價3,000元，其主觀上有營利意圖，業據本院認定如前，其於本院審理時否認有營利意圖，難認就所為係自白犯罪，依前開說明，自無適用關於偵審中均自白犯行而減輕其刑規定之餘地。
(五)辯護人復主張有刑法第59條減刑之適用，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。而本案中，被告係在網路上散布販賣毒品之資訊，使不特定人能為得悉，與毒品危害防制條例為避免毒品流通而直接戕害他人身心健康、間接危害社會治安之立法目的所欲避免者，應無顯可憫恕之處，又被告已有未遂之減輕其刑規定適用，難認存在適用上開刑罰將引發牴觸憲法上罪刑相當原則之疑慮，自無對被告再依刑法第59條規定，遞減其刑之必要。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知悉甲基安非他命為第二級毒品，足以戕害國人身心健康，竟仍無視國家防制毒品危害之禁令，因繳納罰金所需而起意販賣，造成社會遭受毒品危害之危險，所為實屬不該，應予非難，惟考量被告並未實際售出毒品，亦未取得對價之情，並審酌其犯後坦承部分及否認部分犯行之態度，販賣毒品之數量、手段、目的，暨兼衡其自述專科畢業、曾擔任護理師、現為捷運外包公司大夜清潔員，月薪4萬餘元，需扶養成年女兒之智識程度及家庭生活狀況（見本院訴卷二第131頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
三、沒收
(一)被告為警查獲時所扣案如附表編號1所示甲基安非他命2包，經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業據前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又包裝上開第二級毒品之包裝袋2個，因直接接觸上開毒品，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同第二級毒品，均一併予以沒收銷燬。鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收銷燬。
(二)扣案如附表編號2所示之行動電話1支，被告自承為聯絡本案犯行之用（見偵卷第105頁），為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
(三)被告於本案為未遂犯，又無證據證明被告於本案中有犯罪所得，無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭宣佑提起公訴，經檢察官郭昭吟到庭執行職務中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 趙書郁法 官 洪甯雅上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃慧怡中 華 民 國 115 年 1 月 9 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 白色透明晶體2包(含外包裝袋2個) ⑴驗前含袋總毛重2.39公克，總淨重1.99公克，各取0.01公克鑑驗，驗餘總淨重1.97公克。 ⑵均檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2 三星廠牌行動電話1支(IMEI碼：000000000 000000，含門號0000000000號SIM卡1張) 被告盧沛宸所有