臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1042號上 訴 人即 被 告 CHENG KAM SIONG（馬來西亞籍，中文名鄭錦祥）指定辯護人 徐嘉明律師上 訴 人即 被 告 SEOW JIA YIN（馬來西亞籍，中文名蕭潔誼）選任辯護人 阮玉婷律師（法扶律師）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第2588號，中華民國115年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度少連偵字第386號、114年度偵字第29375號、114年度偵字第30071號、114年度偵字第33977號、114年度偵字第41276號、114年度偵字第42722號、114年度偵字第42805號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第46679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號1至12與編號18至19就CHENG KAM SIONG部分、附表二編號5、11至16、18、20、21、102至109就SEOW JI
A YIN部分所處之刑暨定應執行刑均撤銷。CHENG KAM SIONG各處如本院附表一所示之刑。
SEOW JIA YIN各處如本院附表二所示之刑。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告CHENG KAM SIONG（下稱被告鄭錦祥）就原判決附表一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，量處有期徒刑3月，並諭知易刑處分標準；就原判決附表二編號1至12、17至19所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，依想像競合犯規定，均從一重依三人以上共同詐欺取財罪處斷，各量處如原判決附表二編號1至1
2、17至19所示之刑，並宣告沒收提款卡30張、筆記型電腦1台、筆記型電腦電源線1組、鍵盤1個、手機1支、新臺幣（下同）1,126元。另以上訴人即被告SEOW JIA YIN（下稱被告蕭潔誼）就原判決附表二編號5、11至16、18、20、21、102至109所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，依想像競合犯規定，均從一重依三人以上共同詐欺取財罪處斷，各量處如原判決附表二編號5、11至16、18、20、21、102至109所示之刑，並宣告沒收提款卡1張、含SIM卡之Iphone14 Plus手機1支。被告鄭錦祥、蕭潔誼均不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告鄭錦祥當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，被告蕭潔誼當庭明示僅就原判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院上訴卷，第343頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告鄭錦祥、蕭潔誼之量刑及量刑裁量審酌事項、被告蕭潔誼沒收部分是否妥適，關於被告鄭錦祥之犯罪事實、罪名及沒收，被告蕭潔誼之犯罪事實及罪名，均不在本案審理範圍內。
二、被告鄭錦祥上訴意旨略以：被告鄭錦祥於偵查及審理均坦承犯罪，且家中尚有年邁患病之父母需要照顧，應適用刑法第59條酌減其刑，原審量刑及所定應執行刑過重等語。
三、被告蕭潔誼上訴意旨略以：被告蕭潔誼為外籍人士，護照在抵達臺灣之際遭詐欺集團扣留，始抱持僥倖心態配合詐欺集團指示領款，被告蕭潔誼始終坦承犯罪，坦然面對，擔任最末端之車手工作，服刑後亦會離開臺灣，無社會復歸問題，故責任刑應有下修空間，原審量刑過重。扣案之手機為私人所有，且有個人資料及照片在內等語。
四、本件刑之減輕事由：
㈠、被告鄭錦祥、蕭潔誼行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月21日修正公布，並於115年1月23日生效施行，茲比較如下：修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。舊法僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；新法則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之行為人犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告鄭錦祥、蕭潔誼，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段較有利於被告鄭錦祥、蕭潔誼。被告鄭錦祥、蕭潔誼於偵查及歷次審判均自白三人以上共同詐欺取財犯行，且查無獲有犯罪所得，就被告鄭錦祥所犯15次三人以上共同詐欺取財犯行，被告蕭潔誼所犯18次三人以上共同詐欺取財犯行，均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
㈡、犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，洗錢防制法第23條第3項定有明文。被告鄭錦祥、蕭潔誼於偵查及歷次審判均自白洗錢犯行，且查無所得財物，所為各次洗錢罪本應依前揭規定減刑，然被告鄭錦祥、蕭潔誼各次所犯洗錢罪均為想像競合犯之輕罪，於量刑時一併衡酌輕罪部分量刑事由即可。
㈢、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告鄭錦祥為貪圖不法利益，參與詐欺與洗錢犯行，所為實屬罔顧社會民眾之財產權益，其雖非立於主導地位，然所為除使被害人受有損害，且掩飾詐欺所得款項之去向，助長詐欺與洗錢之犯罪氣焰，增加檢警查緝犯罪之困難，危害他人財產安全及社會秩序至鉅，所為相較於安分守己、恪遵國法之民眾，難認其犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且所為三人以上共同詐欺取財犯行，經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑後，最低處斷刑大幅降低至有期徒刑6月，更無科以最低刑度有期徒刑6月仍嫌過重之情形，被告鄭錦祥所為15次三人以上共同詐欺取財犯行自均無刑法第59條之適用。
五、撤銷改判部分（即被告鄭錦祥就原判決附表二編號1至12、編號18至19部分，被告蕭潔誼就原判決附表二編號5、11至1
6、18、20、21、102至109部分）：
㈠、原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，予以量刑，固非無見。然查：⑴刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。在財產犯罪中，被害人之財產損失價值多寡，往往適切反應行為人犯罪所生之損害，苟行為人所為數個犯罪侵害不同被害人之財產法益，被害金額呈現多寡不一之情形，量刑時自應審視被害人財產損失狀況，以免刑法第57條第9款之量刑因子無從適切彰顯。原判決就被告鄭錦祥所為關於其附表二編號1至8、10至12、18至19所示犯行，被告蕭潔誼所為關於其附表二編號5、11至16、18、20、21、102至107、109所示犯行，均齊頭式量處有期徒刑1年1月，顯未考量不同被害人之財產損害情形各有不同，所為量刑自有未恰。⑵原判決就被告鄭錦祥所為關於其附表二編號9所示犯行，量處有期徒刑1年2月，此部分被害人財損金額為8萬6,977元，就被告蕭潔誼所為關於其附表二編號108所示犯行，量處有期徒刑1年2月，此部分被害人財損金額為10萬元；原判決就被告鄭錦祥所為關於其附表二編號17所示犯行，量處有期徒刑1年1月，此部分被害人財損金額為30萬元，就被告蕭潔誼所為關於其附表二編號107所示犯行，量處有期徒刑1年1月，此部分被害人財損金額為10萬元。對照可知，原判決就被告鄭錦祥犯罪情節較重部分所處之刑（即被害人財損30萬元，處有期徒刑1年1月），反而低於犯罪情節較輕部分所處之刑（即被害人財損8萬6,977元，處有期徒刑1年2月）；原判決就被告蕭潔誼所為關於其附表二編號107、108所示犯行，犯罪手段、罪質、侵害法益、被害人財產損失金額完全相同，且犯罪日期集中在同一日、被告蕭潔誼均未與被害人和解或調解，量刑審酌因子全然相同之2罪，原判決卻量處不同刑度之有期徒刑，亦有未恰。從而，被告鄭錦祥、蕭潔誼以量刑不當為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告鄭錦祥附表二編號1至12、編號18至19及被告蕭潔誼附表二編號5、11至16、18、20、21、102至109刑之部分均予以撤銷；原判決所定被告鄭錦祥、蕭潔誼之應執行刑，因上揭宣告刑經撤銷而失所附麗，應併予撤銷。
㈡、爰審酌被告鄭錦祥、蕭潔誼雖為馬來西亞籍人士，對於詐欺、洗錢犯罪對於社會治安、民眾財產安全與金融交易秩序均具有重大危害性，危害性已不亞於屬於萬國公罪之毒品犯罪，當無不知之理，竟為貪圖報酬，專程入境我國擔任提款車手或收水，負責提領、收取及遞送詐欺贓款，分擔詐欺與洗錢犯行，造成被害人財產損失，更使檢警與被害人難以追查被害財物流向與幕後共犯，助長詐欺與洗錢歪風，所為漠視法令，實屬不當，惟犯罪後始終坦承詐欺與洗錢犯行，態度尚可；兼衡其等所陳智識程度、家庭生活與經濟狀況、素行、迄未賠償任何被害人或達成和解調解、無證據顯示已取得犯罪報酬、被害人之財產損害情形等情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。
六、上訴駁回部分（即被告鄭錦祥就原判決附表一、附表二編號17部分，被告蕭潔誼沒收部分）：
㈠、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。就被告鄭錦祥所犯如原判決附表一所示詐欺取財犯行、附表二編號17所示三人以上共同詐欺取財犯行，原審量刑時審酌被告鄭錦祥不思以正途賺取財物，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團而與陳秉良、蕭潔誼共同為詐欺、洗錢犯行，致原判決附表一、附表二編號17所示被害人受有財產損害，並使執法人員難以追查犯罪人之真實身分及隱匿犯罪所得去向、所在，所生損害難認輕微，暨參酌被告鄭錦祥偵審自白犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、分擔角色、無犯罪所得、被害人損失程度、未與被害人成立和解或賠償損害、家庭與經濟狀況等一切情狀，各量處被告鄭錦祥有期徒刑3月、有期徒刑1年1月，已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重或過輕之裁量權濫用。原判決附表一所示被害人遭騙取多達3個金融帳戶，一旦被告鄭錦祥或所屬詐欺集團將之用於詐欺與洗錢工具，被害人可能因此面臨無止盡之偵審程序及其餘詐欺被害人之民事求償，顯見被告鄭錦祥犯罪所生危害非輕，原審量處有期徒刑3月已屬從輕量刑；原判決附表二編號17所示被害人遭騙取之金額為30萬元，而現今社會新鮮人起薪往往不及5萬元，30萬元已相當於多數社會新鮮人半年或半年以上之薪資總額，數目非微，足徵被告鄭錦祥與所屬詐欺集團此部分犯罪所生損害甚鉅，原審量處有期徒刑1年1月，難認有過重之虞；且被告鄭錦祥亦未主動賠付附表一、附表二編號17所示被害人損失或達成和解調解，量刑基礎並無變動。從而，被告鄭錦祥此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡、沒收已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。被告蕭潔誼遭警方扣得中華郵政提款卡1張、含SIM卡之Iphone14 Plus手機1支、ATM交易明細表73張，有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據（見偵29375卷一，第156至159頁），提款卡係詐欺集團不詳成員交予被告蕭潔誼，手機則為被告蕭潔誼用於聯繫詐欺集團成員，業據其於警詢及偵查所坦認（見少連偵卷一，第68頁；偵29375卷二，第57頁），堪認上開提款卡、手機均為供詐欺犯罪所用之物，不論是否屬於被告蕭潔誼所有，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項沒收。至扣案之ATM交易明細表僅在表明帳戶經提領後之餘額狀況，本質上非供犯罪所用之物，亦非違禁物，自無沒收必要。原審同本院上開認定，宣告沒收提款卡1張及Iphone14 Plus手機1支，適用法律核無違誤，被告蕭潔誼以手機內存有個人資料為由，指摘原判決沒收不當提起上訴，核屬無據，應予駁回。
七、不定應執行刑之說明：數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生(最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照)。被告鄭錦祥、蕭潔誼本案所犯之罪雖為數罪併罰案件，然被告鄭錦祥、蕭潔誼尚有其餘詐欺、洗錢案件經檢察官偵辦或法院判刑，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院上訴卷，第201至209頁），足認被告鄭錦祥、蕭潔誼本案所犯各罪尚有可能與其他案件合併定執行刑，揆諸上開說明，基於保障聽審權，以符合正當法律程序，就被告鄭錦祥、蕭潔誼所犯各罪，爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，待被告鄭錦祥、蕭潔誼所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，本案爰不予定應執行刑。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴及移送併辦，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
普通詐欺罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 115 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
本院附表一：
編號 對應犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表二編號1 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 2 原判決附表二編號2 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 3 原判決附表二編號3 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 4 原判決附表二編號4 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 5 原判決附表二編號5 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月 6 原判決附表二編號6 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月 7 原判決附表二編號7 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 8 原判決附表二編號8 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 9 原判決附表二編號9 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑拾月 10 原判決附表二編號10 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 11 原判決附表二編號11 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑拾月 12 原判決附表二編號12 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 13 原判決附表二編號18 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑拾月 14 原判決附表二編號19 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月本院附表二：
編號 對應犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表二編號5 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月 2 原判決附表二編號11 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑拾月 3 原判決附表二編號12 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 4 原判決附表二編號13 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 5 原判決附表二編號14 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月 6 原判決附表二編號15 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 7 原判決附表二編號16 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 8 原判決附表二編號18 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑拾月 9 原判決附表二編號20 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 10 原判決附表二編號21 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月 11 原判決附表二編號102 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 12 原判決附表二編號103 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 13 原判決附表二編號104 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑柒月 14 原判決附表二編號105 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 15 原判決附表二編號106 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月 16 原判決附表二編號107 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑拾月 17 原判決附表二編號108 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑拾月 18 原判決附表二編號109 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑捌月