臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1044號上 訴 人即 被 告 林正益選任辯護人 楊嘉馹律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第48號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第31633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林正益明知具有殺傷力之霰彈槍、子彈，各係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，均不得持有。詎林正益知悉蕭子凱持有具殺傷力之霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000 ）、子彈5 顆（下稱該等槍彈）後，因林正益對綽號「志霆」之人（姓名、年籍均不詳）負有債務，為將該等槍彈暫時抵押給「志霆」，以表明有還款誠意，與蕭子凱竟共同基於未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈之犯意聯絡，於民國113 年9 月1 日上午9 時47分許透過LINE傳送訊息給蕭子凱，而向蕭子凱借用該等槍彈。
蕭子凱允諾後，即於113 年9 月1 日下午5 時許駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往蕭子凱出資讓林正益承租之臺北市○○區○○○路000 號地下1 樓賭場，並將該等槍彈一併帶到上址賭場，以便林正益與其債主談妥後可隨時將該等槍彈抵押給債主，林正益遂自斯時起與蕭子凱共同非法持有之，後因「志霆」不同意以該等槍彈作為債務之擔保，林正益即告知蕭子凱將槍彈帶走。蕭子凱遂於賭場113 年9 月2 日上午6 時許攜帶該等槍彈駕車從上址賭場離去。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢官偵查起訴。理 由
壹、事實欄全部上訴部分
一、被告及其辯護人雖主張同案被告蕭子凱於警詢、偵查中之供述均無證據能力，惟本院並未引用同案被告蕭子凱審判外之供述作為認定被告是否涉有上開犯行之證據；至其餘本判決所引用之證據，被告及其辯護人均未爭執其證據能力，依《刑事裁判書類簡化原則》關於證據能力之說明，自無庸贅載。
二、訊據被告固坦承知道蕭子凱持有霰彈槍1 支、子彈5 顆，且係因對綽號「志霆」之人負有債務，而於上開時地以LINE傳送訊息給蕭子凱，向蕭子凱借用上開槍彈，蕭子凱並於113年9 月1 日下午5 時許駕車攜帶上開槍彈駕車到場，嗣被告詢問債主綽號「志霆」之人並要把槍彈抵押給他，因「志霆」不同意用上開槍彈作為債務之擔保，因此被告遂告知蕭子凱把上開槍彈帶走等情(本院卷第94頁)，惟矢口否認犯行，辯稱：蕭子凱攜帶槍彈到場後，我打電話給「志霆」之人經其拒絕以槍彈抵押後，我就叫蕭子凱把槍彈載走，因為蕭子凱也是賭場負責人，才繼續留在賭場，隔天才把槍彈載走，此部分我並不知情，且經鑑定槍彈上並無我的指紋，原審判決我與蕭子凱間接共同持有上開槍彈與事實不符，我主觀上無持有之犯意云云。經查：
㈠被告與同案被告蕭子凱相識後，獲悉同案被告蕭子凱持有該
等槍彈，因被告對「志霆」負有債務，為向「志霆」表明有還款誠意，欲將該等槍彈暫時抵押給「志霆」，遂於113 年
9 月1 日上午9 時47分許透過LINE傳送訊息給同案被告蕭子凱，而向同案被告蕭子凱借用該等槍彈欲抵押給「志霆」。同案被告蕭子凱允諾後，遂於113 年9 月1 日下午5 時許駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車攜帶上開槍彈到達上開賭場，以便被告與其債主談妥後可隨時將該等槍彈抵押給債主，惟因「志霆」不同意以該等槍彈作為債務之擔保，同案被告蕭子凱即於113 年9 月2 日上午6 時許，駕車攜帶該等槍彈從賭場離去，前亦據被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時供承在卷（偵卷第43至47、783 至786 頁，原審訴字卷㈠第141 至155 頁，原審訴字卷㈡第83至101 頁）。又該等槍彈經警方送內政部警政署刑事警察局鑑定後認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局113 年11月15日鑑定書及鑑定人結文在卷可參（偵卷第679 至685 頁），且同案被告蕭子凱確係應被告要求，攜帶該等槍彈到場欲由被告抵押給「志霆」之人，且係經同案被告蕭子凱應允而攜帶到場，亦有同案被告蕭子凱與被告之LINE對話紀錄截圖、監視器畫面截圖在卷為憑，亦為被告及其辯護人所不爭執，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場人員名冊、分佈圖、現場蒐證畫面截圖、槍枝性能檢測報告表及槍枝照片、採驗紀錄表、同案被告蕭子凱之扣案手機採證截圖、同案被告蕭子凱與被告、「儒」、「皓恩」、「阿凱」之LINE對話紀錄截圖、同案被告蕭子凱與「大寶寶」、「白癡」之微信對話紀錄截圖、監視器畫面截圖、扣案物品清單、扣案物品照片、刑案現場勘察報告（含槍枝、子彈、包包照片）、警方113 年9 月4 日之現場蒐證影像、警方現場蒐證照片、原審公務電話紀錄等在卷可稽（偵卷第147 至151、153 至160 、161 至168 、169 至176 、177 至184 、18
5 至192 、195 、197 、199 至201 、203 、205 、207 、
209 至211 、213 、215 、245 至268 、269 至283 、285至306 、307 至343 、344 、345 、346 至349 、350 至3
53 、354 至356 、357 至360 、649 至651 、653 至671、707 至742 、753 至755 、763 至766 、789 至801 頁，原審聲搜卷第23、31至54頁，原審訴字卷一第49頁），此部分事實堪予認定。
㈡參酌被告於警詢時供承：我之前打百家樂輸了40萬元，「志
霆」是我的線頭，我必須回帳給他，而我是做德州撲克場的，必須開場才能賺錢償還，當時我手頭沒有現金，才會向蕭子凱借用他的霰彈槍去抵押在「志霆」那邊，代表我是有意願要解決這件事，因為據我了解1 把霰彈槍的黑市行情大概是10萬元左右，用這個方式表示我的誠意，我認識蕭子凱這段期間，有看過他持有1 把霰彈槍及1 把短槍等語（偵卷第
46 、47頁）；復於原審審理期間亦具狀載稱：被告知悉蕭子凱持有霰彈槍及子彈，故向蕭子凱借用該等槍彈，欲以此為擔保品向債權人擔保債務、延緩還款、甚至能再借取款項，蕭子凱於113 年9 月1 日下午5 時許攜帶黑色背包（背包內放置該等槍彈）至賭場，待蕭子凱到賭場後，被告便與債主聯繫，然債主表示拒絕收取槍彈做為擔保品，蕭子凱便於l13 年9 月2 日上午6 時攜帶黑色背包（內置該等槍彈）離去等語（原審訴字卷㈡第36、37頁）。又依卷附同案被告蕭子凱之扣案手機採證截圖，顯示同案被告蕭子凱所持用手機內存有於113 年8 月18日中午12時6 分許所拍攝短槍1 支、霰彈槍1 支、子彈5 顆之照片（偵卷第286 至291 、295至306 頁），且被告於113 年9 月1 日上午9 時47分許傳送「凱哥 你今天東西能借我壓在志霆他們老闆那邊嗎」之訊息給同案被告蕭子凱，與同案被告蕭子凱於該日上午9 時50分許反問「大的？」後，緊接回覆「恩恩」、「我想說今天應該能開場」、「我先去對他們把事情講好來」等語，同案被告蕭子凱便表示「嗯」，被告再以「所以可以？」等語確認時，同案被告蕭子凱回稱「現在過去」等情，有同案被告蕭子凱與被告之LINE對話紀錄截圖存卷足憑（偵卷第34
1 頁）。再佐以同案被告蕭子凱於113 年9 月2 日上午6時16分許手提黑色包包與被告一起走向停在路旁之車牌號碼0000-00 號自用小客車，其後同案被告蕭子凱將該黑色包包放入該車之後車箱內，旋駕車離去一節，亦有監視器畫面截圖在卷可考（偵卷第358 至360 頁），已堪認被告確係為向債主擔保其有還款誠意，於知悉同案被告蕭子凱持有該等槍彈之情況下，向同案被告蕭子凱借用該等槍彈以抵押在債主之處，而同案被告蕭子凱允諾後，亦於113 年9 月1 日下午
5 時許駕車攜帶該等槍彈前往上址賭場，嗣因被告之債主不同意以該等槍彈作為擔保品，同案被告蕭子凱乃於賭場當日營業完畢後之113 年9 月2 日上午6 時許拿走該等槍彈、離開賭場，並將該等槍彈放在其所駕駛車輛之後車箱內而駕車離去，已堪認被告確實共同持有該等槍彈無疑。
㈢被告及其辯護人上訴意旨雖辯稱：被告雖向蕭子凱借用該等
槍彈要抵押給「志霆」之人，但因債主不同意，當日蕭子凱雖攜帶裝有該等槍彈之黑色袋子到場，但並未拿出該等槍彈，被告連該黑色帶子都沒碰過，且該等槍彈經鑑定並無被告之指紋、DNA，該等槍彈客觀上自始未在被告實力支配之下，不能僅因為被告管理上開賭場，就認為被告有支配該等槍彈之關係云云。
⒈惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係(最高法院96年度台上字第3718號刑事裁判要旨參照)；又刑事上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者為其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，時間長短、距離遠近，非關重要。且既曰「持有」，則是否為行為人所有在所不問，重在行為人對於該物之實力支配（最高法院104 年度台上字第2138號判決意旨參照）。被告為上址賭場之場主，係賭場負責人，並聘僱證人趙珅逸擔任服務人員、證人李宜婷負責幫賭客發牌，且現場由被告負責管理，現場賭博金額、抽頭方式亦由被告訂定，而賭客係透過LINE與被告聯繫預約入場，並與被告兌換籌碼、於賭博結束時和被告兌回現金等情，此經被告於警偵訊中供述甚明（偵卷第39、40、784 、785 頁），核與證人李宜婷於警詢中所證：我只知道場主是被告，我的薪資是1 小時800 元，當天牌局結束再由被告結算給我，賭客都是被告叫來的，賭客進場會先跟被告領籌碼，籌碼兌換是被告負責的，賭場沒有一定營業時間，一切照被告當天邀約情形決定，現場賭博金額、抽頭方式係被告決定的，賭具也是被告提供的等語（偵卷第51、52頁），及證人趙珅逸於警詢中所證：我只知道場主是被告，我是被告聘來的，他跟我說我的工作是負責幫大家買食物吃喝，現場是由被告負責管理，如果有客人需要買什麼，被告會告知我，我再去買等語相符（偵卷第57頁），顯見上址賭場屬被告管領、掌控之空間場域無訛。
⒉被告為了自身債務問題，主動向同案被告蕭子凱借用該等槍
彈，欲以該等槍彈抵押予債主作為還款之擔保，足徵被告主觀上具有持有該等槍彈之犯意，而同案被告蕭子凱亦應被告所請於113 年9 月1 日下午5 時許駕車前往上址賭場找被告，並將該等槍彈攜帶至上址賭場，則被告自同案被告蕭子凱應允並攜帶該等槍彈到場後，斯時起被告即有權利支配管領該等槍彈，亦即該等槍彈已處於被告之實力支配下。縱使被告未直接碰觸、占有該等槍彈，然依上所述，仍無礙於被告間接占有該等槍彈、對該等槍彈有一定之實質支配關係，而涉犯未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪之認定。至被告及其辯護人所辯，蕭子凱亦為賭場負責人之一，「志霆」不同意以該等槍彈抵押後，被告已告知蕭子凱拿走槍彈，是因為蕭子凱亦賭場負責人之一，所以才會在113 年9 月2 日上午6 時許攜帶該等槍彈駕車從上址賭場離去云云，依上所述，此僅係被告實際具有支配管領之時間長短而已，此持有之時間長短與是否構成持有，並無必然之關係。是被告及其辯護人上訴意旨所辯，並無理由。
㈣綜上證據及理由所述，被告及其辯護人上訴意旨所辯，並無
理由，此部分被告犯罪事證已臻明確，洵堪認定，自應依法論科。
三、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。是被告於犯罪事實欄所載時地，分別持有、寄藏子彈5 顆之行為，均屬單純一罪，各僅成立1 個未經許可持有子彈罪、1 個未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為同時持有該等槍彈，而同時觸犯未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，因具有行為階段之重疊關係，屬異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。至被告持有該等槍彈之舉，係以自己犯罪之意思與同案被告蕭子凱共同為之，而有犯意聯絡及行為分擔，亦應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、被告及其辯護人上訴意旨雖主張，縱認被告共同持有槍彈，但被告於偵查及審判中均自白確實有向蕭子凱借用該等槍彈欲抵押給「志霆」之人之事實，僅爭執不構成持有犯行，倘若認為仍應構成持有，亦應屬自白，且遭查獲後，也供出槍彈來源並起獲槍彈，避免蕭子凱將槍彈出售他人，防止重大危害之發生，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項得減輕或免除其刑之適用云云。惟按所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱「主要部分」，應以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，故行為人縱坦認有客觀行為外觀，然否認主觀犯意，或就主觀犯意相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認已自白，此與行為人僅就應成立何罪之法律評價有所誤解者不同。本件被告始終否認主觀持有之犯意，則依上所述，自無上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項得減輕或免除其刑之適用餘地。
五、非法持有槍彈係槍砲彈藥刀械管制條例所嚴格管制處罰之犯罪行為，被告未經許可而持有該等槍彈之行為，本為法所不許，而應予嚴懲之犯罪行為，足以潛在危害民眾之人身安全，持有槍彈自不足以引起一般人之同情，至被告持有該等槍彈之時間長短、未事實上持有或未以該等槍彈另犯他罪，此僅係犯罪情節，而應依刑法第57條審酌量刑之因子而已。是被告及其辯護人上訴意旨主張被告並未實際持有該等槍彈，且因當場已無借用抵押予「志霆」之人必要，而隨即令蕭子凱帶回，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。然此僅係被告持有時間長短之量刑審酌事項，與刑法第59條所定必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用餘地不符，亦無理由。
六、末以被告之行為人責任為基礎，審酌被告未經許可持有上開槍彈，欲抵押賭債給「志霆」之人之犯罪動機、目的及手段，所為對於社會秩序及民眾安全存有潛在威脅及危險，實屬不該；再兼衡被告之素行尚稱良好、持有槍彈之數量，經「志霆」之人拒絕抵押後即囑蕭子凱將槍彈帶回之持有時間不長、自述大學肄業之智識程度、從事花店工作、與父親及胞妹同住、有幫忙胞妹繳納學費之家庭經濟狀況不佳等一切情狀，堪認原審判決就被告所犯情節量處之刑應屬適當。被告及其辯護人上訴意旨請求再予以從輕量刑，亦無理由，應予駁回。
七、至扣案之該等槍彈，業經原審判決於被告所犯下列量刑上訴之未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪之主文項下宣告沒收，爰不重複宣告沒收。
貳、量刑上訴部分
一、被告就原審判決犯罪事實欄三部分，僅就原審判決之刑部分提起上訴，有本院審理筆錄在卷可稽(本院卷第82-83頁)，是此部分審理調查範圍，依刑事訴訟法第348條、第366條規定，自僅限於被告上訴部分。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：原審判決對被告所犯寄藏槍彈行為雖認定自首及偵審中自白並供出來源去向，給予2次減刑，但未審酌被告無前科且寄藏時間僅不到1日、槍彈數量不多，寄藏在車上並未擊發或供犯罪使用或供黑道使用，僅偶然寄藏槍彈，對社會治安危害非鉅；又上開減輕規定均有免除其刑之規定，卻側重刑罰之威嚇功能，未給予被告免刑亦有違罪刑相當原則及比例原則。再依照上述情節，實有情輕法重，尚有堪予憫恕之處，在客觀上足以引起一般同情，縱處以法定最低刑度亦嫌過重，應再適用刑法第59條之規定減輕其刑等語。
三、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，固為同條例第18條第1項所明定，惟究應減輕或免除其刑，事實審法院有自由裁量之權(最高法院89年度台上字第283號刑事裁判要旨參照)。被告所犯未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，所寄藏者乃霰彈槍、制式子彈，該等槍彈之殺傷力不容小覷、對社會治安所造成之危害難認輕微，況本案係警方經徵得被告同意搜索後查獲(偵卷第17、45、207頁)，與行為人主動攜帶槍彈至警察機關自首之情節不同，經審酌被告及其辯護人上訴意旨所舉之理由，仍不宜逕予免除其刑。原審判決又已分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段、第4 項前段等規定減輕其刑後，並遞減之，與罪刑相當原則及比例原則並無相違。被告及其辯護人上訴意旨請求給予免除其刑，並無理由。
四、刑法第59條關於裁判上減輕之規定並非漫無限制，必於審酌一切之犯罪情狀而認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告之年齡、智識程度、是否坦白犯行、素行，以及犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害，或犯後是否與被害人和解之態度、家庭與經濟狀況等情狀，無非均屬應依刑法第57條所定，在法定刑內從輕科刑之量刑審酌事項，自不得據為酌量減輕之理由。本件依被告上訴意旨所舉之事由，無非均屬刑法第57條所定之量刑審酌事由，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之可言；況被告所犯之罪，業經原審判決認被告符合自首、偵審中自白等規定，分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段、第4 項前段等規定減輕其刑後，並遞減之，經依法遞減其刑後之法定最低度刑與其所犯各罪之犯罪情節相較，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之特殊情事，自無刑法第59條規定之適用餘地。
五、末以被告之行為人責任為基礎，審酌被告未經許可寄藏本案可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之數量，寄藏時間僅不到1日、槍彈數量不多，寄藏在車上並未擊發或供犯罪使用或供黑道使用，雖對於社會秩序及民眾安全存有潛在威脅及危險，但並未供其他犯罪使用；再兼衡被告並無前科素行，犯後於歷次審理中坦承犯行之態度，暨自述大學肄業之智識程度、從事花店工作之收入、與父親及胞妹同住、有幫忙胞妹繳納學費、經濟狀況不佳之生活狀況等一切情狀，堪認原審判決就被告所犯情節量處之刑，亦屬適當。被告及其辯護人上訴意旨請求予以免除其刑、從輕量刑、定應執行均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 115 年 5 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。