臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1045號上 訴 人即 被 告 羅文村選任辯護人 黃俐律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第667號，中華民國114年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第14140號；移送併辦案號：同署114年度偵字第35740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告羅文村不服提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審判中陳明僅就原判決之「量刑」部分上訴，並撤回對於犯罪事實、論罪及沒收部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第66、75頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書所記載關於被告有罪部分之事實、證據及理由（如附件）。
二、關於刑之加重及減輕部分：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院107年度簡字第
8693號判處有期徒刑4月確定；又因違反藥事法案件，經同法院108年度簡字第4935號判處有期徒刑3月，上訴後經同法院108年度簡上字第970號判決上訴駁回確定。嗣上開2案經同法院110年度聲字第21號裁定應執行有期徒刑6月確定，經入監執行後於111年1月8日縮刑期滿執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽，檢察官於原審及本院審判中均主張被告構成累犯之事實及認有依累犯規定加重其刑之必要，並援引法院前案紀錄表為證據（見114訴667卷第110、166頁、本院卷第71、96頁)，嗣經本院提示記載前開構成累犯事實之法院前案紀錄表，被告及辯護人均表示：「沒有意見」等語（見本院卷第71、96頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為具體主張及實質舉證，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意於113年6月24日再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因施用第二級毒品、輸入禁藥犯行，入監執行有期徒刑完畢後，猶再犯本案販賣第二級毒品罪，足認其未因前案刑罰之執行而有所警惕，對刑罰反應力薄弱，有延長其矯正期間，以助其重返社會並兼顧社會之防衛，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑並無違背罪刑相當性原則，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依法加重其刑。㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於原審及本院審判中雖自白本案販賣第二級毒品犯行（見114訴667卷第109、166頁、本院卷第70、96頁），惟其於偵查中否認犯罪（見114偵35740卷第8至10頁、113他11649卷第132頁），其既未於「偵查」及歷次審判中均自白犯罪，自無從適用上開規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告始終未供述其本案毒品之來源供檢警溯源偵辦並因而查獲（見114偵35740卷第12頁、本院卷第71至72頁），自無從依上開規定減輕其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，惟販賣第二級毒品之行為人，其原因動機、販賣毒品數量、犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或是毒友間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，就毒友間因互通有無而少量販賣之犯罪類型，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖販賣甲基安非他命牟利，惟其本案販賣予謝芳仁之甲基安非他命數量及金額尚非至鉅，販賣對象為其熟識之毒友，與毒品大盤或利用幫派組織販毒之情形相較，對社會之危害稍低，就被告犯罪情狀及結果觀察，其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕本刑10年有期徒刑，在無其他減刑事由之情況下，稍嫌過重，客觀上容有情輕法重之憾，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依此規定酌減其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠經本院審理結果，認原審就被告所犯販賣第二級毒品罪之刑
部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策及宣導，知悉第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣本案毒品牟利，擴大毒品之流通，危害施用毒品者之身心健康及影響社會秩序，考量被告於原審審判中坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其素行（不含構成累犯部分之前案紀錄）、自述之智識程度、家庭經濟、生活狀況及身體健康狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年。經核原判決就被告所為量刑，尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴以其本案所犯罪名、罪質、犯罪情節及行為態樣與構成累犯之前案並不相同，指摘原判決依累犯規定加重其刑有誤，且量刑過重云云（見本院卷第24至25、97至98頁）；惟累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會並兼顧社會之防衛，要與其前後所犯各罪之罪名、犯罪情節是否相同或罪質、行為態樣是否相當，尚無必然之關連，且原審已依刑法第59條規定酌減其刑，並於其理由欄載敘量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為10年有期徒刑，原審先適用刑法第47條規定加重其刑、再依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑6年，已有大幅度之減輕，此既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。被告上訴指摘原判決之量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉海倫提起公訴及移送併辦，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 4 月 7 日附錄：本案科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附件：臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第667號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 羅文村選任辯護人 黃俐律師（法律扶助）
曾宿明律師（嗣經解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14140號）及移送併辦（114年度偵字第35740號），本院判決如下：
主 文羅文村販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
事 實
一、羅文村知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年6月24日17時19分至18時5分許，透過通訊軟體SCRUFF與謝芳仁聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）31,000元交易第二級毒品甲基安非他命1台（3
7.5公克）。嗣羅文村於同日23時36分許，指派不知情之許維寧（另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）攜帶如附表所示之物（下稱本案毒品）至周勇志承租之臺北市○○區○○路00巷0號00樓00000號房交付謝芳仁，惟謝芳仁尚未給付價款與羅文村。嗣員警於同年月25日10時許，持搜索票至前開處所執行搜索，因而扣得本案毒品。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告羅文村及其辯護人於準備程序、審理時均同意有證據能力（Ｄ卷第47至48、161頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（Ｄ卷第46、104、165至166頁），核與證人謝芳仁於警詢、偵訊時之證述（Ａ卷第11至17、19頁，Ｂ卷第39、42至44、66至67頁，Ｃ卷第28、31至37、39、46至47、50至52、56至57頁）、證人許維寧於警詢時之證述（Ｂ卷第76至78頁）、證人周勇志於警詢、偵訊時之證述（Ａ卷第25至29頁，Ｂ卷第51至60頁，Ｃ卷第67至72、84、89至93、99至108頁）大致相符，並有被告與證人謝芳仁間通訊軟體SCRUFF對話紀錄擷取資料（Ａ卷第36至48頁）、路口監視器影像翻拍畫面（Ａ卷第26至27頁，Ｃ卷第109至110頁）、查獲現場照片（Ａ卷第123至127頁）、扣案毒品照片（Ｃ卷第125頁）、交通部民用航空局航空醫務中心113年7月2日航藥鑑字第0000000號、113年7月26日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（Ｃ卷第127至130頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，其販賣第二級毒品罪犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、臺灣臺北地方檢察署檢察官114年度偵字第35740號併辦意旨書所指被告如事實欄所示之犯行，與起訴部分犯行為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢、被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第8693號判決處有期徒刑4月確定；又因②違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第4935號判決處有期徒刑3月，復經同法院以108年度簡上字第970號判決駁回上訴確定；上開2案經臺灣新北地方法院以110年度聲字第21號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於111年1月8日縮刑期滿執行完畢出監，有法院前案紀錄表（Ｄ卷第88至92頁）附卷為憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，本院審酌被告前案犯罪類型包含施用毒品，與本案罪質相關、前案係入監執行，且執行完畢日距本案犯行約2年餘、本案違法情節較前案有所升高，認本案適用刑法第47條累犯加重其刑，尚不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其法定最高及最低度刑（於主文不贅載累犯）。
㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
又販賣毒品之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，自非不可依客觀犯罪情狀、法益侵害程度與被告主觀犯意等因素，綜合加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。查被告雖於本院準備程序時始坦承犯行（Ｄ卷第46頁），無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，惟其於本件審理期間始終為認罪之表示，節省司法資源；且被告本身即有施用毒品之情形，有其前案紀錄表（Ｄ卷第83至100頁）可證，所販賣之本案毒品雖有一定數量，然所販賣之對象僅1人，且幸為檢警及時自買家即證人謝芳仁處查獲，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然有別，衡其上開犯罪情狀，與其所犯販賣第二級毒品罪所定之法定最輕本刑10年以上有期徒刑，稍嫌過重，而有情輕法重之情，辯護人請求本院依該規定酌減被告刑度，尚屬可取，爰依該規定減輕其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策及宣導，明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣本案毒品以牟利，擴大毒品於社會、市場之流通性，造成他人身心對毒品產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應值非難；參以被告於本院準備程序時終坦承犯行之犯罪後態度；佐以被告如法院前案紀錄表（Ｄ卷第83至100頁，不含前述經本院認定構成累犯者）所示之素行；兼衡酌被告於審理時自述僅係賺取微薄工錢之動機、高中畢業之智識程度、未婚、案發迄入監前均無業、無須扶養他人、有罹患疾病（詳卷）之生活狀況（Ｄ卷第111、167頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、被告售予證人謝芳仁之本案毒品，既已完成交付而歸證人謝芳仁持有，應由承審證人謝芳仁持有本案毒品案件之法院處理，尚難於本案諭知沒收。
㈡、被告用以與證人謝芳仁聯繫之手機並未扣案，被告於審理時供稱已將該手機出售（Ｄ卷第109頁），本院審酌手機為日常通訊工具，取得極為容易，對於預防犯罪之助益甚微，欠缺刑法上之重要性，且現無證據顯示該手機現仍存在，審酌比例原則與訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡、被告固與證人謝芳仁約定販賣本案毒品之價款為31,000元，惟證人謝芳仁尚未給付價款，經被告供承在案（Ｄ卷第109頁），亦與證人謝芳仁於警詢時供稱尚未付款即遭查獲之證述（Ａ卷第16頁）相符，是本案被告並未實際獲有犯罪所得可宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴及移送併辦，檢察官劉文婷、戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 涂光慧
法 官 楊孟穎法 官 林志煌上正本證明與原本無異。
書記官 劉亭均中 華 民 國 114 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表：
編號 品項 數量 備註 1 含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色微潮結晶（含包裝袋） 1袋 驗前淨重35.1830公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重35.1828公克，純度75.2%，推估驗前純質淨重26.4575公克。卷宗對照表：
卷宗全稱 本判決所用簡稱 臺灣臺北地方檢察署113年度他字第11649號卷 Ａ卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第14140號卷 Ｂ卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第35740號卷 Ｃ卷（併辦卷） 臺灣臺北地方法院114年度訴字第667號卷 Ｄ卷