臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1047號上 訴 人即 被 告 滕永華選任辯護人 康皓智律師
鍾宛蓁律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第427號中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第35249號、第35558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，滕永華各處如附表二「本院宣告刑」欄內所示之刑。不得易服社會勞動之部分(即附表二編號1、2)，應執行有期徒刑伍年貳月。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告及辯護人上訴意旨略以：僅針對量刑上訴，本件不應依累犯規定重其刑，並請依刑法第59條規定酌減其刑，以及112年度憲判字第13號判決減輕其刑、從輕量刑等語(參見本院卷第21-29頁、第92頁)；檢察官就原審諭知被告罪刑部分則未提起上訴，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。
二、原審判決所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)滕永華意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年8月1日12時許，以使用如附表一編號4所示之手機（門號0000000000號）與胡志丞使用之門號0000000000號手機聯繫並談妥甲基安非他命2公克為新臺幣（下同）3,000元後，旋於滕永華居處前之臺北市○○區○○路0段000巷00號旁巷口，交付上開毒品予胡志丞，並當場收取上開毒品價金3,000元以牟利。
(二)滕永華意圖營利，又基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於同月5日16時21分許，又以上開方式聯繫，並談妥甲基安非他命2公克為3,000元後，旋於上開巷口，交付前開毒品予胡志丞，並當場收取毒品價金3,000元以牟利。
(三)滕永華竟另基於轉讓禁藥即第2級毒品甲基安非他命之犯意，於同年10月13日10時12分許，在滕永華位於臺北市○○區○○路0段000巷○00○0號居處內，將第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.26公克）無償轉讓予友人邱新凱。嗣於同日10時18分許，為警持法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得滕永華所有如附表一所示之物，及邱新凱口袋內之該包毒品，始查悉上情。
(四)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪(共2罪)及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。
三、刑之加重及減輕事由
(一)被告前於107年間因持有第2級毒品、施用第2級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以107年度審易字第913號、108年度審簡字第110號各判處有期徒刑4月、5月確定，其後上開案件經接續執行，甫於109年12月1日縮刑期滿執行完畢一節，有法院前案紀錄表在卷可稽(參見本院卷第35-74頁)，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，惟本院審酌被告於本案所犯與先前之持有、施用毒品罪，不僅罪質相異，其犯罪情節、所侵害之法益種類均有所不同，難認被告對於刑罰之反應力薄弱並具相當之惡性，而有再延長其受矯正教化期間之必要，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，俱不予加重其最低本刑。
(二)按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、原審及本院審理時就上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行均自白不諱(參見偵35249卷第223頁、原審卷第186頁、本院卷第93頁)，均應依上開規定減輕其刑。
(三)又按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條比例原則，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59 條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，此固有憲法法庭112年度憲判字13號判決可資為憑。然被告於本案所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，最低本刑則為10年以上有期徒刑，核與上述憲法法庭判決所指毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，其法定本刑為處死刑或無期徒刑，刑期至重，其中如有顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致有罪責與處罰不相當，得再依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，顯然不能相提並論；再者，被告於本案已分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度已大幅降低，已無情輕法重之憾；況且，被告於本案之犯罪次數非僅止於1次，其行為態樣兼及於販賣第2級毒品及轉讓禁藥，對於國民健康及社會秩序之危害程度非輕，尚難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是以被告及辯護人主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑，再依上開112年度憲判字13號判決意旨減輕其刑至二分之一，俱非可採。
四、撤銷改判之理由及量刑應審酌事項：
(一)原審判決以被告於本案所犯販賣第2級毒品罪(共2罪)及轉讓禁藥罪，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本案難認其對於刑罰之反應力薄弱並具相當之惡性，而有再延長其受矯正教化期間之必要，俱不應依累犯規定予加重其最低本刑，業如前述，是原審判決仍以被告前案之執行未能生警惕之效，存有漠視法秩序之心態，併考量本案犯罪情節，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有未洽，此為其一；又被告所犯轉讓禁藥罪，其最重本刑為處7年以下有期徒刑，並不符合刑法第41條第1項前段得易科罰金之要件，原審判決竟諭知如易科罰金，以1千元折算1日，顯有違誤，此為其二，自應由本院予以撤銷改判。
(二)至被告及辯護人雖提起上訴另主張：本案應依刑法第59條規定酌減其刑，再依上開112年度憲判字13號判決意旨減輕其刑至二分之一等語，然並非可採，業如前述，是以此部分上訴並無理由，併此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有竊盜、毒品之前科紀錄(參見本院35-74頁法院前案紀錄表)，素行不佳，且明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，無論販賣或無償提供毒品予他人施用，足以影響他人身心健康，竟為謀求私利及個人情誼，而有本案販賣及轉讓毒品甲基安非他命之行為，實屬不該，惟念及被告自原審審理時起已願據實坦承全部犯行，且本案就販賣毒品之犯行偏向小額交易，惡性情節較諸大量、長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯然較輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，以及被告所販賣之毒品數量非多、交易金額不高，實際獲取利潤有限，兼酌以被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況(參見原審卷第196頁)等一切情狀，分別量處如附表二所示「本院宣告刑」欄內之刑，並參酌被告所為本案2次販賣毒品犯罪時間之相隔甚短、對象同一，且於本案所侵害均係同一社會法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應予以遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，是就本案整體犯罪之非難評價，並綜合考量被告犯罪動機、情節、手段及態樣大致雷同、總體危害性、各罪所反應被告之人格特性等情，爰就販賣第2級毒品部分，酌定如主文所示之應執行刑。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369 條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁偵查起訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】編號 物品名稱及數量 1 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊3袋（含包裝袋3個，驗餘淨重33.8898公克） 2 現金新臺幣3,000元 3 現金新臺幣3,000元 4 OPPO Reno 11智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張） 5 OPPO Find N3 Flip智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張）【附表二】編號 犯罪事實 原判決所宣告罪名、應處刑罰及沒收 本院宣告刑 1 原判決事實欄一 滕永華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。 扣案如附表一編號2、4至5所示之物均沒收之。 滕永華處有期徒刑伍年。 2 原判決事實欄二 滕永華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。 扣案如附表一編號3至5所示之物均沒收之。 滕永華處有期徒刑伍年。 3 原判決事實欄三 滕永華犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表一編號1所示之物沒收。 滕永華處期徒刑肆月。