臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第109號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 黃莆翔上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院112年度金訴字第934號，中華民國114年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第17672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃莆翔定應執行刑部分撤銷。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官及被告黃莆翔均提起上訴，嗣被告於本院準備程
序時撤回上訴，有本院準備程序筆錄、被告出具之撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院115年度上訴字第109號卷〈下稱上訴字卷〉卷第70頁、第79頁），而檢察官於本院審理時明示僅就原判決關於被告定應執行刑部分提起上訴（見上訴字卷第101頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決關於被告定應執行刑部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載關於被告之事實、罪名及各罪之宣告刑為基礎，審究其就被告定應執行刑之諭知是否妥適，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年10月，為不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑3月，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第4款、第2項及第41條第3項規定，未經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，不得定應執行刑，然原審誤定應執行刑為有期徒刑2年，顯有違誤，請撤銷原判決關於應執行刑部分，更為適當合法之判決等語。
三、撤銷改判之理由：原審審理後，認定被告如起訴書犯罪事實欄一所示犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，且係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，並處有期徒刑1年10月；另就被告如起訴書犯罪事實欄三所示犯行，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，量處有期徒刑3月後，就上開2罪定應執行刑為有期徒刑2年，固非無見。惟查：㈠按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書所列各款之情形
者，被告如依同條第2項規定請求檢察官就其所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併聲請定其應執行刑，將喪失其原得易刑處分之利益，造成原得易刑處分之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，故該選擇權乃專屬被告於執行時始得向檢察官行使之權利，以確保被告能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。從而，案件尚在法院審理時，被告對於被訴之數個犯罪事實是否成立犯罪，及如若有罪，各罪之宣告刑如何，皆無從知悉，尚難認其已獲取充分資訊，而得以有效行使刑法第50條第2項之選擇權。倘法院於審判中逕將被告所犯刑法第50條第1項但書各款所列各罪所處有期徒刑合併定其應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為最高法院最近統一之見解（最高法院115年度台非字第38號判決意旨參照）。
㈡被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，原審量處有期徒刑1年10
月，為不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑；其所犯轉讓禁藥罪，原審量處有期徒刑3月，則係不得易科罰金、得易服社會勞動之刑；揆諸前揭說明，法院於審判中，不得就被告所犯上開2罪合併定應執行刑，原審逕就被告所犯上開2罪所處之刑合併定應執行刑有期徒刑2年，即屬判決適用法則不當之違法，容有未當，檢察官執此提起上訴，指摘原判決適用法律違誤，為有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官周禹境提起公訴，同署檢察官林嘉宏提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
現行洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。