臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1093號上 訴 人即 被 告 廖家榕送達代收人 葉鐙欽上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度訴字第498號，中華民國114年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第1481、1852號，及移送併辦案號：同署114年度偵字第3900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖家榕幫助犯洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣二萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣一千元折算壹日。
未扣案中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內之新臺幣一百一十八元沒收。
事 實
一、廖家榕依其智識能力及社會經驗，可預見金融機構帳戶為個人信用之表徵，具有一身專屬性質，且申請開立金融帳戶並無任何特殊限制，任何人只要有些許款項，均可自行至不同金融機構申請開立多數帳戶使用，且依其社會經驗，已有相當之智識程度可預見將銀行帳戶資料提供給不相識之人使用，有遭他人利用作為詐欺取財轉帳、匯款等犯罪工具，並以之作為收受、提領特定犯罪所得使用，提領後即產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，而藉此掩飾犯罪所得之真正去向之可能。廖家榕竟仍基於縱有人以其提供之金融帳戶實施詐欺取財、洗錢等犯罪，亦不違背其本意之幫助詐欺取財、幫助洗錢之不確定故意，於民國113年10月8日某時許，在不詳地點，以統一超商交貨便之方式，將其所申辦之國泰世華商業銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶）、中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱A中信帳戶），及其女兒簡湘伶（所涉幫助詐欺等罪嫌，另經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分）所申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱B中信帳戶）金融卡，提供予真實姓名年籍不詳之成年詐騙集團成員（無證據證明為三人以上），並以通訊軟體LINE告知密碼（下合稱本案4帳戶資料），容任該詐騙集團成員得以任意使用上開4帳戶作為對被害人詐欺取財後，收取被害人之轉帳、匯款及提領犯罪所得使用，而以此方式對於該詐騙集團成員提供助力。嗣該詐騙集團成員即於取得本案4帳戶資料後，旋即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於附表所列時間及方式，詐騙如附表編號1至19所示之凃秀美、鄭坤昌、陳之媖、莊子言、林妤謙、林奕怡、郭晉嘉、林品熹 、楊曼鈴、高若錡、李藝峯、何霞寧、陳榮蘭、蘇玉芳、李妍君、吳冠瑩、陳薇安、蔡偉昱、郭家穎，致附表編號1至19所示之人各自陷於錯誤，而分別於附表編號1至19所列時間將如附表編號1至19所示之款項存、匯至附表編號1至19所示之帳戶，再由該詐騙集團成員將帳戶內款項提領，以此方式製造上開詐欺犯罪所得之金流斷點，使警方無從追查，而掩飾、隱匿上開詐欺犯罪所得之本質、來源及去向。嗣因附表編號1至19所示之人察覺有異，報警處理，始查悉上情。
二、案經附表編號1至19所示之人訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固坦承上開4帳戶為其及其女兒所申設，且由其所使用，並於上述時地，以統一超商交貨便之方式寄予他人，再以通訊軟體LINE告知密碼等情，惟矢口否認有何幫助詐欺取財、幫助洗錢之犯行，辯稱：因為我在網路認識的網友「李明」說他舅舅要借我新台幣30萬元，我再用LINE把提款卡密碼告知他，他說要用他舅舅公司的機子去刷才能匯入30到我的金融卡內云云。經查：
㈠本案4帳戶為被告及其女兒所申設，平日帳戶及金融卡均由被
告保管、使用，嗣被告於上開時間，以統一超商交貨便之方式寄予真實姓名年籍均不詳之他人，再以通訊軟體LINE告知密碼，業據被告於原審及本院審理時均供認不諱（原審卷第101頁、本院卷第101、229頁），核與證人簡湘伶於警詢中證述之情節大致相符（警30146卷第20-22頁；偵1481卷第15-17頁），並有本案4帳戶基本資料、交易明細等在卷可查（警30146卷第227頁、第229-236頁、第239、244、246-248頁背面、第253-255頁）。又附表編號1至19所示之告訴人分別於附表編號1至19所列時間遭詐騙集團詐欺，因而陷於錯誤，而分別於附表編號1至19所列時間，將附表編號1至19所示金額匯至被告附表編號1至19所示帳戶，該等款項旋即遭人轉出或提領殆盡等情，亦據附表編號1至19所示之證人即告訴人於警詢中證述綦詳（卷頁參附表編號1-19證據清單欄），並有本案4帳戶交易明細（警30146卷第229-236頁、第244、247-248頁背面、第253-254頁）、如附表編號1至19「證據清單欄」所示之證據在卷可參。依上開證據足認，被告提供予真實姓名年籍均不詳之他人本案4帳戶資料，確遭詐騙集團利用作為詐欺取財之犯罪工具，且本案4帳戶內如附表編號1至19所示之詐欺取財犯罪所得款項，多數亦經提領一空而產生遮斷資金流動軌跡，致偵查機關無從追查該等犯罪所得之去向無誤，已堪認定。
㈡被告上訴意旨雖辯稱，並無幫助詐欺、洗錢之犯意，若犯幫
助應有利得，但被告現仍欠健保費，也還在債務協商中，被告係誤信詐欺集團之說詞而將帳戶提款卡寄出，事後發現被騙也已經去報案終止卡片使用云云？惟查：
⒈刑法之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定
故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文。是被告若對於他人可能以其所交付之金融機構帳戶，進行詐欺取財及洗錢之犯罪行為，已預見其發生而其發生並不違反其本意，自仍應負相關之罪責。因此，如行為人對於他人極可能將其所交付之金融機構帳戶之金融卡及密碼等資料，供作詐欺取財及洗錢等犯罪行為之工具使用一事，已有所預見，但仍抱持在所不惜或聽任該結果發生之心態，而將帳戶資料交付他人，無論其交付之動機為何，均不妨礙其成立幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確定故意。又金融帳戶具有強烈之屬人及專屬性，應以本人使用為原則，衡諸常情，若非與本人有密切關係或特殊信賴關係，實無任意供他人使用之理，縱有交付個人帳戶供他人使用之特殊情形，亦必會先行了解他人使用帳戶之目的始行提供，並儘速要求返還。況詐騙集團經常利用收購、租用之方式取得他人帳戶，亦可能以應徵工作、薪資轉帳、質押借款、辦理貸款等不同名目誘使他人交付帳戶，藉此隱匿其財產犯罪之不法行徑，規避執法人員之查緝，並掩飾、確保因自己犯罪所得之財物，類此在社會上層出不窮之案件，已廣為新聞傳播媒體所報導，政府有關單位亦致力宣導民眾多加注意防範，是避免此等專屬性甚高之物品被不明人士利用為犯罪工具，當為具有正常智識者在一般社會生活中所應有之認識。⒉基於申辦貸款、應徵工作等之意思提供金融帳戶之存摺、提
款卡及密碼給對方時，是否同時具有幫助詐欺取財、一般洗錢之不確定故意，並非絕對對立、不能併存之事，縱使係因申辦貸款、應徵工作等原因而與對方聯繫接觸，但於提供帳戶存摺、提款卡及密碼與對方時，依行為人本身之智識能力、社會經驗及與對方互動之過程等情狀，如行為人對於其所提供之帳戶資料，已預見有供作詐欺取財及洗錢等犯罪行為之工具使用可能性甚高，但仍心存僥倖、抱持在所不惜或聽任該結果發生之心態，而將帳戶資料交付他人，可認其對於自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害，無論其交付之動機為何，均不妨礙其成立幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確定故意(最高法院112年度台上字第5152號行判決意旨參照)，並不以獲有利得為必要。被告行為時為46歲之成年人，於自述具有國中畢業之智識程度，且有20多年餐飲業工作經驗，有跟銀行貸款過等情（原審卷第106頁），足認被告係已具一般智識程度與社會經驗之人，並非年幼無知或毫無社會經驗之人，且近來網路詐騙、電話詐騙等詐欺取財犯罪類型，層出不窮，該等犯罪多係利用他人帳戶，作為詐欺取財所得財物出入帳戶，兼以近來利用金融帳戶以行詐欺、洗錢之事屢見不鮮，此經媒體廣為報導，政府亦多方政令宣導防止發生，被告自難諉為不知。被告上訴上訴意旨固辯稱，是在網路上找到借款廣告，對方說匯款需要金融卡、密碼，才提供本案4帳戶之金融卡、密碼予對方，寄出金融卡後就找不到對方云云。然果如被告上訴意旨所辯，是「李明」舅舅要借30萬元給被告，因而提供金融帳戶資料給「李明」刷機子，則亦僅須提供1個帳戶供匯入款項即可，又何以須提供本案高達4個帳戶資料？況被告既同時將金融卡寄給「李明」並告知金融卡密碼，則已無法掌控金融卡及提款，又如何取得「李明」舅舅借予之款項？顯見被告所辯，違反常理與一般人之經驗法則，並不足採信。又被告縱然並無利得，依上所述，並無礙於幫助犯之成立，且依被告上訴意旨所述，現仍欠健保費，也還在債務協商中云云，更足見被告確有藉由提供本案4帳戶給他人使用，藉此欲獲得可能利益，以解燃眉之急的不確定故意之犯罪動機。
⒊被告於警詢時供稱：113年9月份，在臉書有名暱稱Cheeful b
ig boy加我好友，我們簡單聊天後就加他的LINE跟他聊天，後來我就都在LINE裡面聊天，我本來是因為手頭比較緊要跟他周轉借錢，他說他人在香港，他已經清冊財產不能匯款給我，他就說他舅舅在台灣，要請他舅舅匯給我，我就問他我提供我的帳戶給他可以嗎，他就說他舅舅是公司戶不能轉帳，要我的金融卡跟密碼才能轉等語（警30146卷第15頁至第19頁）；於偵查中供稱：對方說他是我以前的同事，透過臉書說要借錢給我，說要請他舅舅借給我，後來想一想，我也不太知道他是誰等語（偵1481卷第15頁至第17頁）。依上述被告歷次之供述可見，關於被告所辯解借款來源，歷次供述已有不一，已難盡信，且由被告歷次供述可知，被告與所交付本案4帳戶金融卡之對象，並無任何密切親誼關係，且被告後來也聯絡不上對方，顯見被告與對方並無任何信賴基礎可言。又被告若確實是因為借款而交付本案4帳戶金融卡、密碼，則雙方應保有合約、對話紀錄、借款金額、期間、利息、還款方式等資料，然被告於卻辯稱並未留存任何文字、書面紀錄，已依對方指示刪除對話紀錄等語（原審卷第105-106頁），更足見被告所辯解之詞，顯然與一般常理有違，更遑論被告於警詢時稱，對方表示要請舅舅匯錢給被告時，被告已有詢問對方「我提供我的帳戶可以嗎？」，且被告於原審審理時也陳稱，跟銀行貸款時，只需要提供帳戶號碼給銀行即可收款等語（原審卷第106頁），況借錢或貸款，只需提供帳戶戶名、帳號供他人匯入款項即為已足，此為一般具有正常智識與社會經驗所可得而知，豈有需提供金融卡及密碼之理。凡此益徵以被告社會經驗，確實知悉接收他人轉帳、匯款，不需提供金融卡、密碼，則對方借款予被告卻要求被告提供本案4帳戶金融卡、密碼，此情顯與常情不符，為一般稍有社會經驗之人均可察覺有異，而被告既具有相當之智識程度及社會經驗，已如上述，對於應有所警覺，自不能諉為不知，則該不詳之他人取得被告提供之本案帳戶及金融卡、密碼等資料，即可能利用從事不法行為，當應有所預見無訛。
㈢被告上訴意旨辯稱，上開被告之帳戶，國泰帳戶是用來繳保
險費使用、A中信帳戶是用來存生活費使用、郵局帳戶是用來繳健保及保險費使用；簡香伶之B中信帳戶是用來每月各存500元作為基金使用，係遭詐騙云云。查被告之國泰銀行帳戶是用來繳保險費使用、中國信託商業銀行帳戶是用來存生活費使用、中華郵政帳戶是用來繳健保及保險費使用；簡香伶之中國信託商業銀行帳戶是用來每月各存500元作為基金使用，固有上開帳戶之歷史交易明細在卷足憑(警30146卷第226-254頁)。惟本案4帳戶於113年10月11日開始遭詐騙集團用以詐騙如附表所示之告訴人前，國泰帳戶自同年8月13日提款10萬元後，其餘額僅剩下477元；郵局帳戶餘額僅剩下469元；A中信帳戶餘額僅479元；B中信帳戶自同年8月17日提領2萬元後，其餘額僅剩下479元，有本案4帳戶交易明細在卷可查（警30146卷第229-236頁、第244、247-248頁背面、第253-254頁），顯見被告交付本案4帳戶資料及金融卡前之時點，4個帳戶內均僅有幾百元餘額，此情與一般幫助詐欺、幫助洗錢行為人，多提供未使用或其內餘額甚少之帳戶，以免銀行帳戶內原有之存款遭人領取，並減少日後無法取回帳戶所生損失等犯罪型態相符，益徵被告因本案4帳戶內餘額甚少，縱使遭他人利用作為詐欺、洗錢之工具而無法取回，自己也幾乎不會蒙受太太損失，而不甚在意，因而容任無特別信賴關係或毫不相識之第三人對本案4帳戶之金融資料為支配使用，其主觀上存有幫助詐欺、幫助洗錢之不確定故意，至為灼然。
㈣被告上訴意旨雖辯稱，有於113年10月14日、同年月15日掛失
A、B中信帳戶金融卡，有掛失紀錄在卷可參（警30146卷第249頁、第256頁），也有對領取帳戶金融卡之楊士弘、楊芮橙、郭意昌提出告訴，有臺灣新北地方檢察署113年度偵字第61007號、第19154號起訴書、臺灣新北地方檢察署113年度金訴字第2591號刑事判決、臺灣新北地方檢察署114年度偵字第19154號不起訴處分書在卷可稽(本院審上訴卷第55-75頁)。然本案上開國泰帳戶、郵局帳戶並未辦理金融卡掛失，有掛失紀錄在卷可參（警30146卷第237頁），顯見被告掛失之動機已屬可議，況被告對於楊士弘、楊芮橙、郭意昌提出告訴，乃係因帳戶遭到詐欺集團利用作為詐欺、洗錢工具而遭警示後始向警方報案，事後經警方追查調閱領取包裹之監視錄影畫面之嫌疑人，據此啟動偵辦進而查獲，再分別經檢察官提起公訴、不起訴或法院判決，被告事後掛失、提出告訴之行為，並不影響被告先前所為提供本案4帳戶金融卡及密碼予不詳之詐騙集團，而具有幫助詐欺、洗錢犯行之不確定故意，自不足為被告有利之認定。
㈤綜上證據及理由所述，被告上訴意旨所辯，顯然並無理由，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助
之意思，對於正犯資以助力，而未參與犯罪行為者而言，如未參與實行構成要件之行為，且係出於幫助之意思，提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯（最高法院49年度台上字第77號判決參照）。被告將本案4帳戶資料交予真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，容任他人以之作為詐欺取財之工具，使該詐騙集團成員對附表編號1至19所示之人施以詐術，致其等陷於錯誤後，將款項匯入附表編號1至19所示之帳戶內，所為顯係對於他人遂行詐欺取財之犯行資以助力，而為構成要件以外之行為，且亦無證據證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，應認其所為係幫助犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第19條第1項後段之幫助一般洗錢罪，及刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。
㈡被告以一提供本案4帳戶資料之行為，幫助詐騙集團詐欺如附
表編號1至19所示被害人19人之財物及洗錢，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助一般洗錢罪處斷。起訴書犯罪事實欄雖記載被告另具有提供3個以上金融帳戶與他人使用之犯意，而認被告無正當理由而交付3個以上帳戶之行為與前開幫助詐欺、幫助洗錢犯行具有想像競合關係等語。惟洗錢防制法增訂第15條之2（現行法第22條）關於無正當理由而交付、提供帳戶、帳號予他人使用之管制與處罰規定，並於該條第3項針對惡性較高之有對價交付、一行為交付或提供合計3個以上帳戶、帳號，及經裁處後5年以內再犯等情形，科以刑事處罰。其立法理由乃以任何人向金融機構申請開立帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請帳號後，將上開機構、事業完成客戶審查同意開辦之帳戶、帳號交予他人使用，均係規避現行本法所定客戶審查等洗錢防制措施之脫法行為，若適用其他罪名追訴，因主觀之犯意證明不易、難以定罪，影響人民對司法之信賴，故立法截堵是類規避現行洗錢防制措施之脫法行為，採寬嚴並進之處罰方式。其中刑事處罰部分，究其實質內涵，乃刑罰之前置化。亦即透過立法裁量，明定前述規避洗錢防制措施之脫法行為，在特別情形下，雖尚未有洗錢之具體犯行，仍提前到行為人將帳戶、帳號交付或提供他人使用階段，即科處刑罰。從而，倘若案內事證已足資論處行為人一般洗錢、詐欺取財罪之幫助犯罪責，即無另適用同法第15條之2第3項刑罰前置規定之餘地，亦無行為後法律變更或比較適用新舊法可言（最高法院113年度台上字第2472號判決意旨參照）。從而，洗錢防制法第22條第3項關於無正當理由提供金融帳戶罪，係為截堵規避現行洗錢防制措施之脫法行為而將刑罰前置化，若案內事證已足論處行為人一般洗錢罪之幫助犯罪責，即無另適用同法第22條第3項各款刑罰前置規定之餘地。本案被告所為既已該當幫助洗錢罪之構成要件，依據前揭說明，即無再適用洗錢防制法第22條第3項第2款規定之餘，公訴意旨上開認定尚有誤會，併此敘明。
㈢被告基於幫助之意思，參與詐欺取財、洗錢罪構成要件以外
之行為，考量其情節，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，所犯輕罪即幫助詐欺取財罪部分亦同有此項減輕事由，於量刑時併予審酌。
三、沒收部分：㈠犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬
於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1項定有明文。上開條文乃採義務沒收主義，考量洗錢行為輾轉由第三人為之者，所在多有，實務上常見使用他人帳戶實現隱匿或掩飾特定犯罪所得之情形，倘若洗錢標的限於行為人所有，始得宣告沒收，除增加司法實務上查證之困難，亦難達到洗錢防制之目的，是就洗錢之財物或財產上利益宣告沒收，應以行為人對之得以管領、支配為已足，不以行為人所有為必要，此觀洗錢防制法第25條第1項之立法理由，係為澈底阻斷金流、杜絕犯罪，並減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象即明。由上可知，有關洗錢犯罪客體之沒收，應以業經查獲之洗錢財物或財產上利益為限，倘洗錢之財物或財產上利益實際上並未經查獲，自無從宣告沒收。查附表編號1至19所示之被害人19人受詐欺陷於錯誤後，分別匯款如附表編號1至19所示金額至本案附表編號1至19所示帳戶，各該告訴人所匯款項多數業經詐騙集團不詳成員提領等情，業如前述，該些款項已經由上開領款行為而隱匿該特定犯罪所得及掩飾其來源、去向，就此不法所得之全部進行洗錢，上開詐欺贓款雖屬「洗錢行為客體」即洗錢之財物，然此部分洗錢之財物均未經查獲，自無從宣告沒收，附此敘明。至附表編號17所示帳戶內剩餘118元（計算式：6,123元－提領6,005元(含手續費)＝118元）因遭圈存而未及領出（圈存金額雖為875元，然無證據證明全屬洗錢之財物或財產上利益或係取自其他違法行為所得），應依洗錢防制法第25條第1項規定沒收。
㈡被告提供本案4帳戶資料，雖係被告保管持有，並為被告幫助
犯罪所用之物，惟既非違禁物，亦非屬應義務沒收之物，且未據扣案，無證據足證現仍存在而未滅失，爰不予宣告沒收。又依卷內資料，並無證據證明被告有因此獲得任何不法利益，故就此部分亦不予宣告沒收。
四、撤銷改判之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告已與被害人高若錡、何霞寧達成賠償損害之和解，有臺灣宜蘭地方法院調解筆錄在卷可稽(本院上訴卷第257-263頁)，此攸關量刑因子之變更，原審判決未及審酌，仍應撤銷改判。爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告非毫無智識程度及社會經驗之人，能預見任意提供金融帳戶資料予不熟識且無信賴基礎之他人使用，能遇見將因此遭詐騙集團成員利用，作為詐欺取財、洗錢等不法犯罪之工具，而仍任意將本案4帳戶資料提供他人使用，致使該帳戶被利用為他人犯詐欺取財罪之人頭帳戶，造成附表編號1至19所示之被害人受騙，而受有財產上損失高達19人，並使詐騙集團恃以實施詐欺犯罪，復掩飾犯罪贓款去向，致執法人員不易追緝詐欺取財犯罪正犯之真實身分，幕後犯罪者得以逍遙法外，危害社會治安並嚴重擾亂社會正常交易秩序；再兼衡被告犯後已與被害人高若錡、何霞寧達成賠償損害之和解，但其餘被害人迄今仍未能獲得合理之損害賠償，及各被害人所受損害之程度，自述國中畢業之智識程度，離婚，無家人要扶養，在餐飲公司工作，月收入約37,000元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 115 年 6 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。