臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1111號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖宏恩上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度訴字第249號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第891號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、廖宏恩於民國113年7月29日前某時許，參與真實姓名年籍不詳之通訊軟體LINE暱稱「朱芮」、「Macquarie欣林」及通訊軟體TELEGRAM暱稱「阿本」等成年人（無證據證明成員中有未滿18歲之少年）所組成之三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團）擔任取款車手（廖宏恩涉嫌組織犯罪防制條例案件，業經臺灣士林地方檢察署檢察官以113年度偵字第17959號提起公訴，不在本件起訴範圍）。廖宏恩與所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢等犯意聯絡，先由「朱芮」、「Macquarie欣林」於113年7月間某時許，對王旻慧佯稱可註冊平台投資獲利，惟必須先清償平台出借王旻慧之投資本金方可領取獲利云云，致王旻慧陷於錯誤，於113年7月29日17時40分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00號臺灣銀行羅東分行與廖宏恩見面，廖宏恩先向王旻慧出示「欣林投資有限公司 姓名：黃信昌 部門：對公業務部 職務：大出納」之偽造工作證，王旻慧即當場交付新臺幣（下同）30萬元現金予廖宏恩，廖宏恩則在事先偽造且蓋有「欣林投資有限公司」、代表人「林章清」大小章之存入憑條填載日期、金額後交付予王旻慧而行使之，足以生損害於王旻慧、黃信昌、欣林投資有限公司及林章清。廖宏恩取得30萬元贓款後，即依「阿本」指示繳回款項予本案詐欺集團收水人員，以此方法掩飾特定犯罪所得之本質、來源及去向，收水人員旋即當場支付2,000元報酬予廖宏恩。嗣王旻慧察覺遭詐騙並報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經王旻慧訴由宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告廖宏恩（下稱被告）以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官於本院審理期日就上開證述之證據能力並未爭執，且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，另被告未到庭爭執上開證述之證據能力（本院上訴卷第40至41頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實，業據被告廖宏恩於警詢、原審審理時均坦承不諱（警卷第8至13頁，原審卷第117頁），核與證人即告訴人王旻慧於警詢、偵查之證述情節相符（警卷第21至29頁，偵卷第50至51頁），並有欣林投資有限公司存入憑條翻拍照片（日期：113年7月29日）、欣林投資有限公司工作證翻拍照片（姓名：黃信昌）、通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽（警卷第19、38至55頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更(最高法院110年度台上字第1611號判決要旨參照)。換言之，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)。
⒈詐欺犯罪危害防制條例部分：
⑴被告本件行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制
定公布，於同年0月0日生效（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例），後再於115年1月21日修正公布，並於000年0月00日生效（下稱修正後詐欺犯罪危害防制條例），修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」詐欺犯罪危害防制條例所增訂之前揭加重條件，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，即無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，本件即不得適用修正前或修正後之詐欺犯罪危害防制條例第43條之規定（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。
⑵修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項、第2項規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正前僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；修正後則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。修正後將修正前法律之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，修正後法律並無較有利於被告。經修正前後比較結果，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。
⒉洗錢防制法部分：
⑴洗錢防制法業已修正，並經總統於113年7月31日公布，於同
年0月0日生效(下稱新法)。修正前該法第14條規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」另該法關於自白減輕其刑之規定，第16條第2項於112年6月14日修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」新法再修正移列為第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」⑵查被告所犯洗錢之特定犯罪為三人以上共同詐欺取財罪，洗
錢之財物未達1億元，於偵查及審理時均自白且未自動繳交犯罪所得（詳後述）。依修正前之規定，得依修正前該法第16條第2項減輕其刑，其處斷刑範圍為有期徒刑1月以上、6年11月以下；依新法之規定，被告未繳交犯罪所得，雖無新法第23條第3項前段減輕規定之適用，然該罪之處斷刑範圍為6月以上、5年以下，整體比較結果，以修正後之規定有利於被告，應適用修正後規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之普通洗錢罪。
㈢被告與詐欺集團成員於「欣林投資有限公司」存入憑條即私
文書上偽造「欣林投資有限公司」及「林章清」印文之行為屬其等偽造私文書之階段行為，且偽造後復由被告持以行使，則偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案詐欺集團不詳成員偽造工作證即特種文書後，由被告持以行使，是偽造特種文書之低度行為，亦為其後行使之高度行為所吸收，亦不另論罪㈣被告廖宏恩與「朱芮」、「Macquarie欣林」、「阿本」及其
他所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行
使偽造特種文書罪、一般洗錢罪，係基於同一犯罪決意而為，行為各有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈥被告雖於偵查中經傳喚未到（偵卷第49頁），然被告於警詢
時已自白前揭犯罪事實欄所載客觀事實，嗣被告於原審就上開犯行坦承不諱，此應為有利於被告之認定，寬認被告於偵查、審理中均自白犯行，然未自動繳回犯罪所得，自無從依依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
又被告所為犯行已從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，爰不再論述被告所犯輕罪部分，有無相關減輕其刑規定之適用，而由本院依刑法第57條規定於量刑時一併衡酌。
三、維持原判決及上訴駁回之說明（即被告罪刑部分及除犯罪所得外之沒收部分）：
1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取所需，僅因貪圖小利而擔任取款車手，助長犯罪猖獗，嚴重侵害財產法益，且其所為影響文書名義正確性之公共信用，損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，實應非難；並考量被告犯後坦承犯行，惟未能與告訴人達成調解或賠償告訴人所受損失之犯後態度，及被告在本案犯罪中並非直接向告訴人訛詐之人，僅擔任詐騙犯罪之低階面交車手工作，非該犯罪團體之主謀、核心份子或主要獲利者，另衡以被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人受騙金額之多寡，暨被告於原審自述高中畢業之智識程度、目前從事司機工作、家庭生活經濟狀況勉持、離婚、需扶養父母親及兩個未成年小孩等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。並說明被告所涉輕罪即一般洗錢罪之法定最輕本刑固應併科罰金刑，惟就被告所科處之刑度，已較一般洗錢罪之法定刑為重，再衡酌刑罰之儆戒作用等各情，基於充分但不過度之科刑評價原則，認僅科處被告前揭自由刑即足，尚無併予宣告輕罪之併科罰金刑的必要等情。復就沒收部分說明：⑴未扣案由本案詐欺集團不詳成員偽造之「欣林投資有限公司」存入憑條1張及工作證1張，均為供被告廖宏恩犯本案詐欺犯罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。至存入憑條上偽造「欣林投資有限公司」及「林章清」之印文，本應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收，然此部分應予沒收之印文均屬該偽造文書之一部分，已隨同一併沒收，自無庸再依刑法第219條重複宣告沒收；⑵被告向告訴人所收取之30萬元，固為洗錢防制法第25條第1項所稱洗錢之財物，然上開款項已轉交予不詳本案詐欺集團成員，不在被告實際管領、保有之中，且未經查獲，自無從依上開規定諭知沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑、沒收及不予宣告沒收亦無不當，原判決此部分應予維持。
2、檢察官上訴意旨略以：本件告訴人所受損害為30萬元，被告犯罪後未與告訴人和解、調解或賠償損失，原審僅量處有期徒刑1年1月，顯屬過輕等語；被告上訴意旨略以：被告尚有父親及未成年子女要扶養，且有意願與告訴人進行和解，請量處得易科罰金或易服勞役之刑度等語。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已考量被告未能與告訴人達成調解或賠償告訴人所受損失之情形，且詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。據上，本件檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕、被告上訴請求從輕量刑，均無理由，皆應予駁回。
四、撤銷改判部分（被告犯罪所得沒收部分）：原審以被告坦承獲得2,000元之報酬（原審卷第118頁），為其本案未扣案之犯罪所得，且未繳回，據以宣告沒收，固非無見。惟原判決於理由欄敘明「被告廖宏恩參與本件犯行，獲得2,000元之報酬，此據被告於警詢及本院審理中供承明確，為其本案未扣案之犯罪所得，且並未繳回，是此部分應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語，然於主文欄僅載明「未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收」等語，其理由之說明與主文之記載顯有矛盾。是原判決關於被告犯罪所得沒收之諭知既有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告犯罪所得宣告沒收部分撤銷，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知被告未扣案之犯罪所得2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告廖宏恩經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 林龍輝法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。