臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1117號上 訴 人即 被 告 江貝玲選任辯護人 陳俊男律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第357號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第33711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告江貝玲（下稱被告，後述其他人等除首次出現外，均逕稱姓名）提起上訴否認混合兩種以上毒品之主觀故意（答辯承認販賣第三級毒品），是本件審理範圍為原判決全部。
二、證據能力：㈠本判決後述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書
面陳述），檢察官、被告及辯護人均未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。㈡其餘非供述證據，經檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，
且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原審以被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（客體為煙油1罐，下稱本案煙油；內混合摻有第三級毒品依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯，下亦合稱系爭毒品），適用相關減刑規定後，量處有期徒刑1年10月，並就扣案如附表一違禁物，及附表二編號1被告犯罪所用之物均宣告沒收，核其認事用法、加減刑、量刑及（未予）沒收等事項判斷，均無違誤或不當，爰依刑事訴訟法第373條規定，引用原判決記載之事實、證據及理由（關於同案共犯許碧芝部分，非本件上訴範圍，為避免不自然割裂，於必要部分一併引用；其餘未引用部分刪節，更正部分以【】表示，如附件），並補充記載其理由如後。
二、被告上訴（含辯護，下同）意旨略以：㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二
種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，屬於法定構成加重要件。系爭毒品於民國113年8月5日始公告為第三級毒品（嗣後於同年11月27日經公告為第二級毒品），係在被告113年8月24日後至9月23日著手販賣行為時僅1個月前，而依據被告行為時年僅19歲，高職休學，並無任何化學、藥學背景，也非從事煙油販賣之人，日常於便利商店打工，依其學歷或背景，無從分辨新興列管之高度專業、化學結構物。相較於明知為安非他命、大麻等傳統毒品而故意販售之人不會依本條加重，對被告這種搞不清楚狀況的人，反而被加重，顯然輕重失衡。又本案煙油為普通黑色瓶裝，貼有「SALT SHAQ 」品牌貼紙，沒有任何可以辨識個別成分的線索，被告僅是購得本案煙油後施用不適而於網路刊登出售，是偶發的轉售行為，足見被告不具備故意。原審理由僅憑網路來路不明煙油常混合不同種類毒品，被告有施用經驗、使用「一口有感」等網路招徠用語，論斷被告之未必故意，係將「對毒品之概括認識」直接等同於「對混合加重要件之特定認識」，違背經驗法則及論理法則，理由亦屬未備；㈡不法意識強度，應以法規範內容之可親近性、專業性及變動
頻率相符；本案系爭毒品經公告後僅約1個月，被告即犯本案，又涉及專業化學物質管制，且與傳統毒品不同，以被告之背景，實難期待其知悉系爭毒品之專業化學物質已經列入毒品管制清單，如最高法院110年度台上字第4411號判決亦以空白刑法之專業性、公告施行期間久暫、違法性錯誤可能造成之危險大小、及相關探查義務高低之期待而為審酌；本案即係專業性高且施行期間極短之典型，被告觸法情有可原，應符合刑法第16條但書（除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑）之減刑規定；原審僅以國民有知法守法義務，而未具體審酌上開關鍵特徵，適用法則為不當；㈢被告情節輕微，僅偶發單次，其行為又屬未遂，造成之風險
業經截斷，客體僅1罐煙油，犯罪規模極小，被告年紀尚輕，並無毒品前科，犯後態度良好，深知悔悟，已經回復正常生活回到校園讀書，請依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑等語。
三、本院關於犯罪事實及不確定故意之判斷：㈠原審以被告陳述，勾稽新北市政府警察局新莊分局承辦員警所
出具職務報告之內容及引述其餘證據，認定被告（與許碧芝）分工而共同將含有系爭毒品之本案煙油，售予喬裝員警，於面交時經警方逮捕而未遂（原判決理由欄貳、二、㈠）；復敘述認定標準，以被告自己之陳述、其刊登廣告訊息頁面之文字（「#麻醉煙彈#麻醉」），及其傳送喬裝員警「一口有感」、「哈密瓜的」，「1(口有感)」等訊息，對照被告自己購入而參與毒品市場之經驗、其自身背景，佐證被告共同販賣之過程，及被告未有其他排除自身不確定故意之作為，認定被告主觀上確有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，據以說明其辯解如何不可信（原判決理由欄
貳、二、㈡），以及被告具備營利意圖等旨（原判決理由欄
貳、二、㈢），均已說明採證認事之理由，經核與論理及經驗法則無違，亦無不當之處。
㈡被告雖持前詞，主張其無混合兩種以上毒品之故意。惟按：
1.關於構成要件之故意，係指行為人對於客觀事實之認知及意欲，其認知對象並非自然世界之一切細節，亦無庸認知精確法律評價，亦即行為人對其行為所展現的客觀事實，在經驗、生活認知層面所為之認知及（或）意欲，其與法律所欲規範的事實相符合，即足當之。是以販賣（混合兩種以上）毒品之行為人，主觀僅需認知其係違禁毒品、可能之級別及混合不同類型之情形，又無其他事證可認其主觀上有排除之判斷者，即為已足，行為人縱不知悉其精確名稱、學名或化學式，仍不妨礙其故意之認定（包括未必故意，否則毒品危害防制條例只能處罰到專精化學、毒物之專家），亦不以其自身曾有施用該特定毒品之經驗為必要，更不因行政部門公告之時點遠近而有所不同。
2.原判決敘明：目前社會因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，其成分複雜時有因施用過量而致死之案例，亦廣經媒體報導及政府持續宣導，已屬一般人熟知之常識；被告於原審並自陳：施用電子菸（油）已約1年，煙油都是在網路上買的等語(原審卷第77、131頁)，佐以被告販賣本案煙油廣告訊息標示「#麻醉煙彈#麻醉」（偵卷第83頁），且被告復於洽商交易過程中，多次訊息告知喬裝員警：「一口有感」、「哈密瓜的」，「1(口有感)」等文字（偵卷第71、73頁)，藉此強調本案煙油之效果，並佐以其他事證，認定販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意等旨，已經詳敘被告以其自身購買煙油之經驗，及未特別遜於常人之認知背景或程度，其對於本案煙油內混合第三級毒品之事實而言，已經足以認定具備不確定故意，經核並無違反自然科學實證之知識結構或一般人客觀經驗，亦不悖於有效推理、演繹之邏輯，並無不合。況且，被告既然於廣告稱「一口有感」、「哈密瓜的」等語，足以認定其強調本案煙油之不同效用及風味，主觀上對於可能摻雜、混合不同種類毒品（物質）乙節，已有所預見且不違反其本意。從而，被告上訴意旨，均係對原審已詳予論斷之事項，持其非專業人士背景、其犯罪起因及過程等詞，再行爭辯，亦無從依據卷内事證為其有利認定，其關於否認主觀（加重）故意部分，為無理由。
四、本院關於刑法第16條但書（下亦稱禁止錯誤）之判斷：㈠按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑（刑法第16條）。其旨乃在視個案有無禁止錯誤，並依其是否具正當理由而無法避免，並因個案情節而依該條但書減輕其刑。經查，上訴意旨所持最高法院見解（最高法院110年度台上字第4120、 4411號判決），其個案基礎爭點，乃該案第二審法院判決認定被告轉讓第二級毒品罪，而認定其無「轉讓禁藥」之故意，經檢察官上訴後，最高法院指出：「行為人苟已知所轉讓之客體為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安非他命之故意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響」，因認檢察官上訴尚非全然無據，而撤銷發回更審（該判決理由欄壹、二、㈠及㈡）。其旨除明確指出「甲基安非他命於民國75年7月11日經公告禁止使用而成為禁藥」（該判決理由欄壹、二、㈠）外，一併提示刑法第16條之違法性錯誤適用問題，釋示：「行為人為恪守合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審查行為違法性負責」，「其倫理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待」等語，藉以說明該案第二審受發回時，允宜據以一併注意被告關於禁藥故意之抗辯是否可採之判準（該判決理由欄壹、二、㈢）。是以，上開最高法院判決之個案事實及見解，無關於該案被告關於「毒品（危害防制條例）」之禁止錯誤問題（且毫無爭議），與本案被告之事實及爭執基礎不相適合，難以逕行援用。
㈡又按：
1.藥事法之主管機關為衛生福利部，其立法意旨乃著眼典籍所載，或診斷、治療、減輕或預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，範圍甚廣，且因關於經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，其屬於「禁藥」或「偽藥」者，相關涉及製造、輸入、販賣或各類擴散行為者，有刑事處罰（藥事法第22條第1項第1款、第2款、第82條及第83條）。從而，相較毒品危害防制條例之立法目的、分級制度、公告可接近及可知程度，藥事法相關規範所定「禁藥」僅能依賴空白刑法之填充，內容又相當廣泛，因而於行為人之禁止錯誤問題，於個案容或有判斷之必要。縱然就此面向考量，查被告於本案情節係販賣量少價昂之煙油（6,000元/10ml），被告並於洽談時向喬裝員警稱：「你要不要用寄的」、「2ml以上運費我出」，並從原本2ml談到1罐「17500」、「10ml六千」及相關口味等語，其洽談對話客觀上相當熟練，亦無其他特別不解法律規定或意外之背景、跡象或事證，難以認定被告據此有禁止錯誤（或得依其情節減輕其刑）之情形。是上訴意旨主張依據刑法第16條但書減刑，仍無理由。
2.再按藥事法第83條第1項處罰販賣偽藥者，以「明知」（直接故意）為要件，但無「混合」偽藥種類之加重處罰。經查，被告上訴於本院，對於其知悉系爭毒品屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品乙節，並無異議，僅係對於「混合二種以上之毒品」之主觀故意有所爭執；且其依原審判決所載及本院前揭補充之事證及理由，仍可認定被告對於販賣本案煙油含有藥事法違禁物品之事實，具備認知並有意使其發生，足以認定其具備違反藥事法之直接故意（無「混合」偽藥之未必故意問題，亦非禁止錯誤）。原審論敘本案煙油客觀上構成偽藥之理由，以及優先適用毒品危害防制條例處斷之旨（原判決理由欄參、四、㈠），雖未說明上情，惟無礙結論，經本院補充上開理由後，仍然可以維持，以上併予敘明。
五、原審論罪、加減刑、量刑及沒收，均無違誤：㈠原審說明本案無法律變更問題，及本案煙油所含系爭毒品，
於被告行為時屬第三級毒品，且因誘捕偵查而屬未遂犯（原判決理由欄參、一至三），並敘明不另論販賣偽藥罪之理由，認為被告行為構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，亦載敘其意圖販賣而持有該毒品之低度行為因吸收關係而不另論罪，及相關變更法條、共同正犯等旨（原判決理由欄
參、四），經核均無違誤。㈡關於加減刑：
1.原審以被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（未遂），適用毒品危害防制條例第9條第3項規定而加重其刑（除無期徒刑不予加重外，原判決理由欄參、五、㈠），並無不合。
2.原審以被告屬未遂犯，適用刑法第25條第2項裁量減輕其刑（原判決理由欄參、五、㈡），亦無違誤或不當。
3.原審引敘毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定，認定被告於偵查及原審均對於犯罪事實之重要事項已為肯定供述，並認其於原審相關爭執並不影響，而適用上開規定減刑等旨，核無違誤（原判決理由欄參、五、㈢）；被告於本院審理期日並為承認犯罪之表示（本院卷第73頁）；是以相較於原審而言，上訴意旨並無其他更為特別之爭執，亦無礙規範目的，仍不影響前開規定適用之結論。
4.原審說明刑法第59條規定及其適用範圍，說明禁制毒品之保護法益目的，以及販賣行為所造成之社會危害性，具體審酌被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶藉由網際網路販賣本案煙油（其在所刊登之廣告上，甚至載明以「麻醉煙彈#麻醉」等文字），對社會治安顯有相當影響，且被告之犯罪業經前開各減刑規定適用，因認無刑法第59條減刑規定適用等旨（原判決理由欄參、五、㈣），業已詳敘其理由，核無違反罪刑相當原則之情形，亦無其他違誤或不當。是被告持前開理由就此上訴，為無理由。
5.原審另說明刑法第16條（但書）規範意旨，詳敘被告不適用該條之理由（原判決理由欄參、五、㈤，並有如本院前揭理由補充），同無違誤。
6.原審引敘前開加重、減輕事由規定之適用規則，說明依法先加後（遞）減等旨（原判決理由欄參、五、㈥），亦無違誤。
㈢關於量刑：
按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審以行為人之責任為基礎，衡酌檢察官、被告及辯護人陳述意見，以被告正值青壯，本應循正當管道賺取財富，為圖私利而為上開犯罪之可非難性，並考量被告偵審均坦承犯行，所販賣毒品之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，及其整體犯罪動機、目的、手段、情節、扣案毒品數量，暨被告於原審所陳在學、工作、收入、家庭生活經濟狀況、已有另案經法院判決判處有期徒刑相關素行等一切情狀，於適用前開減刑規定之處斷刑範圍內，就其犯罪量處有期徒刑1年10月（原判決理由欄參、六），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其量刑均僅就最低刑度酌加1月（最低刑度：7年22＝1年9月），已從寬論處，並未違反公平、比例及罪刑相當原則，且無濫用裁量權限之情形。縱使以原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，仍無其他足以動搖量刑之重要因子，即無從再予減輕。被告以前詞上訴，無非重複爭執原審已經審酌之事項，或提出不影響原審量刑結論之敘述，經核仍無理由。
㈣原審另引敘刑法第74條第1項之規定，說明凡在判決前已經受
有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，而被告因偽造文書等另案，經臺灣新北地方法院於114年3月26日以114年度簡字第78號判決判處有期徒刑3月確定且執行完畢，與刑法第74條第1項各款情形不符等旨（原判決理由欄參、
七、㈠），並有卷證可資覆按，核無違誤。被告上訴及此，即無理由。
㈤原判決（不予）沒收均無違誤：
1.原審說明沒收依裁判時法之依據，以被告著手販賣之本案煙油所含系爭毒品，於被告行為後，其毒品級數已經提升為第二級毒品，以及扣案被告所有iPhone 15 PRO行動電話為其犯上開犯罪所用之物，分別依據毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，宣告沒收（銷燬）（原判決理由欄肆、一及二），並無不合。被告上訴及此，未有具體爭執，同無理由。
2.原審另說明不予沒收其餘扣案物等旨（原判決理由欄肆、三），亦無違誤。
六、綜上，被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，被告提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一（原判決附表一改寫）編號 品名/數量 說明 備註 1 本件煙油1罐 外觀：黑色，上貼有「SALT SHAQ」字樣之貼紙包裝 毛重：22.2792公克 淨重：7.9215公克 取樣：0.0561公克 驗餘淨重：7.8654公克 檢出其內混合含有依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯等三種第三級毒品成分(臺北榮民總醫院113年10月28日北榮毒鑑字第AC326號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢) 偵卷第47頁、第153頁、第161頁至第167頁、原審卷第23頁
附表二（原判決附表二改寫）編號 扣案物品項 數量 備 註 1 iPhone 15 PRO 行動電話 (白色) 1支 被告江貝玲持用 門號：0000000000號 IMEI碼：000000000000000號 (偵卷第47頁) 2 三星 GALAXY A22行動電話 (黑色) 1支 被告許碧芝持用 （...）
附件臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第357號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 江貝玲 （...）指定辯護人 陳俊男律師(義務辯護)被 告 許碧芝選任辯護人 謝宏明律師
羅珮綺律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113年度偵字第33711號)，本院判決如下：
主 文江貝玲共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
許碧芝（...）。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實江貝玲及許碧芝二人均明知依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品(依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯嗣於本件行為後，均再經行政院於民國113年11月27日公告改列為第二級毒品，詳後述)，依法不得販賣，且渠二人亦均可預見坊間煙彈可能係任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成。然渠二人竟仍共同意圖營利，基於縱使所販賣來路不明之煙彈內混合有二種以上毒品，亦不違背其等本意之不確定犯意聯絡，先由江貝玲於民國113年8月24日某時許，使用行動電話登入交友軟體「Tik Tok」後，以「000000000000000
00 」之暱稱，發布「(蛋圖示)(營圖示)(飛機圖示)@laaa80#麻醉煙彈#麻醉」之廣告照片，暗示欲販賣毒品之意思。適有新北市政府警察局新莊分局員警於執行網路巡邏時發現上開交易訊息，即喬裝買家並使用通信軟體「Telegram 」，與暱稱「laaa」之江貝玲連繫交易事宜，雙方隨後議定於113年9月23日晚上9時30分許，在新北市○○區○○路000號前碰面，並以新臺幣(下同)6,000元之價格，交易容量為10ml，其內混合摻有第三級毒品依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯之煙油1罐(下稱本件煙油)。待雙方所約定之交易時點將至，江貝玲即邀約許碧芝即駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車，搭載江貝玲乘坐在副駕駛座一同前往上址交易地點，並將前開自用小客車停在該處路旁等待。俟佯裝買家之員警到場後，即進入前開自用小客車後座與江貝玲及許碧芝二人進行交易，員警並於準備交付價金之際當場表明其身分，同時對江貝玲及許碧芝二人依現行犯予以逮捕，本次交易因此未遂。
理 由
壹、證據能力：
一、（...）。
二、（...）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告二人雖均坦承確有前述販賣含有第三級毒品成分之本件煙油予員警喬裝之買家未遂等情不諱(見本院卷第75頁至第76頁、第127頁與第138頁)，惟俱矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，被告江貝玲辯以：不知道本件煙油之具體成分等語(第128頁)；被告江貝玲之辯護意旨略以：被告江貝玲知道自己販賣的是煙油，但對其成分並非知之甚詳等語(見本院卷第121頁)；被告許碧芝辯以：（...）。
二、經查：㈠首堪認定之事實：
⒈被告二人基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，依事實欄
所載之分工方式，與員警佯裝之買家達成以6,000元代價販賣本件煙油之合意，嗣被告二人於事實欄所載之時、地擬與買家碰面履行交易時，旋為佯裝買家之員警當場查獲並以現行犯予以逮捕，本次毒品交易因而未遂；另員警於前開查獲當下，亦一併扣得：⑴本件煙油(自被告江貝玲處扣得；外觀：黑色，上貼有「SALT SHAQ」字樣之貼紙包裝；毛重：22.2792公克，淨重：7.9215公克，取樣：0.0561公克，驗餘淨重：7.8654公克)、⑵被告江貝玲所持用之行動電話1支(廠牌型號：iPhone 15 PRO，外觀：白色，門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號)，以及⑶被告許碧芝所持用（...）等節，業據被告二人於偵審中均坦承不諱（...），且核與本件報告機關新北市政府警察局新莊分局承辦員警所出具職務報告(見偵卷第13頁至第14頁)陳報之內容均相符，並有被告江貝玲所刊登「(蛋圖示)(營圖示)(飛機圖示)@laaa80#麻醉煙彈#麻醉」網頁廣告之截圖、被告江貝玲與佯裝買家之員警通信軟體簡訊對話內容翻拍照片(見偵卷第83頁至第92頁)、前開簡訊內容之譯文(見偵卷第71頁至75頁)、報告機關之逮捕、拘禁通知書(見偵卷第35頁至第41頁)、報告機關之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第43頁至第49頁)、扣押物品清單(見偵卷第153頁、本院卷第23頁)、本件煙油之外觀照片(見偵卷第78頁至第82頁)與被告二人所持用行動電話之基地臺位置資料(偵卷第189頁至第246頁)各1份等在卷可稽；復有前引⑴至⑶之各該扣案物可資參佐。故足認被告二人此部分之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉此外，上開扣案之本件煙油經送驗後，檢出其內混合含有依
托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯等三種第三級毒品成分一節，復有臺北榮民總醫院113年10月28日北榮毒鑑字第AC326號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢1份(鑑驗編號：AC326-01；見偵卷第161頁至第167頁)附卷可考。是以此部分之事實，亦堪認定。
㈡被告二人主觀上確有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒
品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品(最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照)，以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興毒品之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意(最高法院112年度台上字第2840號判決意旨亦採相同見解)。
⒉再查，本件煙油經檢驗後為毒品危害防制條例第9條第3項所
稱之混合二種以上之第三級毒品，此已詳如上述；而目前社會因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，其成分複雜時有因施用過量而致死之案例，亦廣經媒體報導及政府持續宣導，已屬一般人熟知之常識。又查：⑴被告江貝玲於本院審理時，曾供稱以：以電子煙施用煙油已約1年，煙油都是在網路上買的等語(見本院卷第77頁、第131頁)，復酌以被告江貝玲於網際網路上所刊登前引之廣告訊息頁面截圖(見偵卷第83頁)，其上有「#麻醉煙彈#麻醉」等文字，另參諸被告江貝玲與佯裝買家之員警間通信軟體簡訊對話內容，被告江貝玲復曾多次傳送以：「一口有感」、「哈密瓜的」，「1(口有感)」等文字(見偵卷第71頁、第73頁)，藉此向買家強調本件煙油之效果；以及⑵被告許碧芝（...）。故本院綜合審酌上情，被告二人於本件行為時即已曾有交易(販入)與施用混合二種以上第三級毒品煙油之經驗，被告江貝玲甚且知悉成分不同之煙油其效果相異(即是否會產生「一口有感」之效果)，而被告許碧芝（...）。復考量被告二人均係智識正常之成年人，又並非毫無社會經驗，則其二人既然加入販賣煙油之市場，渠對於上開所述社會常情(即網際網路上來路不明之煙油常混合有不同種類毒品一節)自無不知之理，應已預見渠所販賣之本件煙油可能含二種以上毒品之可能。是以被告二人基於上開認知而販賣本件煙油，且於販賣前復未曾就本件煙油加以檢驗確認(見本院卷第132頁)，則其二人逕在多數人得共見共聞之網際網路頁面上刊登交易訊息，而將本件煙油販賣出售，顯然被告二人對於本件煙油客觀上含有混合二種以上第三級毒品之結果，已有所預見並加以容任，自堪認被告二人主觀上均具有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意甚明。
⒊被告二人及其等辯護意旨雖均以：被告二人主觀上並未明確
認知本件煙油混合有二種以上之第三級毒品等前詞置辯。惟被告二人具有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意一節，既經本院認定如上，而被告二人及其等辯護意旨復均僅空言否認，迄未就此部分答辯提出客觀具體事證供本院調查，以推翻檢察官之舉證，則其等此部分辯詞自難謂有據，並不可採。
㈢按（...）。查被告江貝玲於本院審理時業供述以：本件煙油
之購入價格約2,000餘元，賣給員警喬裝之買家售價為6,000元，交易成功後我會分給被告許碧芝3,000元等語(見本院卷第78頁至第79頁)明確；被告許碧芝於本院審理時亦供稱以：（...）等語(見本院卷第81頁至第82頁)甚詳。本院審諸被告二人此部分供述情節彼此互核一致，故足認被告二人為本件販賣毒品犯行時，渠主觀上均有牟取利益之營利意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照)。查依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯均係於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，而本案犯罪時間係113年8月24日至113年9月23日，是被告二人行為時，依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯係屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。
二、再按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」（...）立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。查被告二人共同販賣之本件煙油，經檢出混合含有依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯等三種第三級毒品成分，此已詳如上述。故本案核其情節，自有前開規定之適用。
三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，（...）因毒品購毒者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。查被告二人就事實欄所示之行為情節，係先在通信軟體「Tik Tok」之網際網路頁面上，刊登張貼暗示販賣毒品之訊息，自應認已著手於販賣之構成要件行為，而屬原本具有犯罪故意之人，故本件執勤員警縱以事實欄所載釣魚之方式蒐證，先佯裝買家與被告江貝玲達成本件毒品交易之合意，隨後再由被告二人依約攜帶本件煙油前往履行交付與收款，則依前揭裁判意旨，亦核無違法之處。惟因本件執勤警員原無買受毒品之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之交易行為，故此部分犯行，自僅能論以販賣未遂。
四、本案核犯法條：㈠按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所
稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又依卷內事證可知，扣案之本件煙油亦查無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，本案復查無其他積極證據足認本件煙油係自國外非法走私輸入，是其內所含依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯等成分，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛（...）。又明知為偽藥而販賣、轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣、轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例之販賣、轉讓第三級毒品罪外，亦分別構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。準此，就被告二人所涉本件情節部分，自應優先適用毒品危害防制條例處斷。
㈡是核被告二人所為，均係犯違反毒品危害防制條例第9條第3
項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告二人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為渠等本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告二人本件所為，係涉犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語（...），應容有未洽（...）。惟因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告二人及其等辯護人以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等意旨(見本院卷第74頁)，要無礙於被告二人防禦權之行使，故爰依法變更起訴法條。
㈢查被告二人係依事實欄所載之分工方式，以實施本件販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，此已詳如上述。故被告二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
五、刑之加重及減輕事由：㈠被告二人本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，（...）加重其刑(除無期徒刑不得加重外)。
㈡又被告二人已著手於本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒
品行為之實行，然因係警員佯裝購毒者當場查獲而不遂，此業如前所述，故均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂自白，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意(最高法院113年度台上字第4937號判決意旨參照)。查被告二人於偵查中、本院準備程序時及審判程序中，就渠二人如何販賣本件煙油予員警喬裝之買家等情節，歷次均為肯定之供述而自白犯行，僅於本院審理時就渠主觀上是否知悉混合二種毒品以上毒品之加重要件有所爭執，此已詳如前述，因此被告二人既已坦白供述其販賣毒品之犯罪情節，就自己之犯罪事實之重要事項已為肯定供述，至於其二人主觀上是否知悉加重要件，此部分應屬法律評價問題，不影響渠自白之認定。
㈣本件核無刑法第59條所定酌減之事由：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告江貝玲之辯護意旨另主張以：為免情輕法重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第139頁)。然以，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告江貝玲明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶藉由網際網路販賣本件煙油(其在所刊登之廣告上，甚至載明以「麻醉煙彈#麻醉」等文字，此詳前述)，對社會治安顯有相當影響，且被告江貝玲本案販賣毒品未遂犯行，已依前開規定減輕其刑，刑度已大幅減輕，故按其整體犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是其辯護意旨此部分所辯，並非可採。
㈤本件亦無刑法第16條但書所定得減輕其刑之事由
按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。此為刑法第16條對於學理上所謂「違法性錯誤」(又稱「法律錯誤」)之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。惟法律之頒布，人民即有知法守法之義務，故如主張本條因不知法律而免除其刑之規定，必須以有正當理由而無法避免者為限，否則仍不得因不知法律而免除其刑事責任(最高法院114年度台上字第97號判決意旨參照)。又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言，亦即對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。若行為人對於犯罪行為已具有違法性認識者，即無適用上開規定免除刑事責任或減輕其刑之餘地。而所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不許之認識而言，不以行為人確切認識其行為之可罰性或處罰規定為必要，祗須行為人在概念上知悉其行為違反刑罰法律規範者，即具有違法性之認識(最高法院112年度台上字第 2587號判決意旨參照)。被告江貝玲之辯護意旨雖復主張以：被告江貝玲於本件行為時，依托咪酯等成分甫經公告列管為三級毒品，而被告江貝玲並非法律專業人士，其對此部分顯無法明確知悉，故本件尚難排除被告江貝玲對法令內容有所誤解、陌生之可能，按其情節情有可原，應依刑法第16條但書規定減輕其刑等語(見本院卷第139頁)。然查，被告江貝玲為我國國民，本有知法守法之義務，且其於本件行為時係一智識正常之成年人，有固定工作收入，並能熟練操作使用行動電話內之通信軟體與他人進行聯繫，顯非屬與社會正常生活脫節、對外資訊完全隔離之單獨個體，殊無不能知悉本件煙油內所含依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯等成分已經公告列管為第三級毒品之正當理由存在。況參以前引被告江貝玲所刊登之網頁廣告截圖、通信軟體簡訊對話內容翻拍照片與譯文等事證，可知被告江貝玲係使用「麻醉煙彈#麻醉」、「一口有感」等文字說明本件煙油之性質、效果(詳前述)，更曾傳訊詢問員警有無其他供貨之「要投」(「藥頭」之誤，見偵卷第73頁)，故本院綜合上情，已足認被告江貝玲於行為之初即知悉自己係在販賣含有毒品成分之本件煙油，其主觀上確有違法性認識無訛，辯護意旨執刑法第16條但書之事由主張減輕其刑，亦無理由。
㈥（...）被告二人有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71
條第2項、第70條等規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均正值青壯，本應循正當管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，利用網際網路媒介販賣混合摻有二種以上第三級毒品之本件煙油，所為助長毒品之蔓延，嚴重影響社會治安，自應予嚴懲。惟念及被告二人於偵審中均坦承犯行，所販賣毒品之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲。再參以被告江貝玲除本案外，尚曾因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院於114年3月26日以114年度簡字第78號判決判處有期徒刑3月，該判決並已於114年5月10日確定，且於114年7月16日易科罰金執行完畢，以及被告許碧芝除本件外並無其他前案等素行狀況(見本院卷第325頁至第327頁法院前案紀錄表之記載)。兼衡被告江貝玲於本院審理時所自陳以：高職資訊科復學，目前為便利商店店員，月收入約30,000元，與家人同住，需要撫養父母；被告許碧芝於本院審理時所自陳以：高職畢業，目前在電子公司上班，月收入大約45,000元，與家人同住，需要撫養母親等學經歷、工作情形與家庭生活經濟狀況(見本院卷第338頁至第339頁)，暨其等之犯罪動機、目的、手段、情節、扣案毒品數量，另審酌公訴檢察官、被告二人及其等辯護人對於科刑範圍之意見(見本院卷第340頁至第341頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
七、緩刑：㈠被告江貝玲之部分：
被告江貝玲之辯護人雖為被告江貝玲請求為緩刑之宣告(見本院卷第139頁)，然按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
⒈未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又按，凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑(最高法院54年台非字第148號裁判意旨參照)。查被告因偽造文書等另案，經臺灣新北地方法院於114年3月26日以114年度簡字第78號判決判處有期徒刑3月，該判決並已確定且執行完畢等節，業詳如上述。足見被告江貝玲於本案情節中，並不該當未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等要件，其核與刑法第【74】條第1項各款情形均有不符，故被告江貝玲之辯護意旨就此部分所為主張於法未合，本院自無由准許。
㈡被告許碧芝之部分：
（...）。
肆、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之部分：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有明文，上開規定於毒品危害防制條例同有適用。查如附表一所示扣案之本件煙油經送請鑑驗後，檢出混合含有依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯等成分一節，已詳如上述。而被告二人本件行為(本件行為時點：113年8月24日至113年9月23日間)後，依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯均已經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，此已詳上述，故依前揭刑法第2條第2項規定，本件煙油自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另盛裝本件煙油之塑膠瓶雖沾附有毒品殘渣，然衡情二者難以剝離，亦無析離之實益與必要，故應整體視為毒品，連同該包裝外瓶併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。
二、犯罪工具沒收之部分；按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二所示之行動電話2支，均係被告二人分別所持用以實施本件販賣毒品未遂犯行之物，此業據被告二人分別供承明確(見本院卷第78頁、第82頁與第124頁)。故該等扣案物自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
三、其餘不予沒收或沒收銷燬之說明：㈠被告二人就本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯
行，因被告二人係販賣毒品予喬裝購毒者之員警，且於尚未收取價金前即為警查獲(見偵卷第13頁、本院卷第78頁)，實際上並無獲取犯罪所得，故此部分自毋庸就犯罪所得為沒收之諭知。
㈡本件查獲時一併自被告許碧芝扣得之三星 GALAXY A71行動電話1支（...）。
㈢本件其餘自被告許碧芝扣得之煙油2罐、煙彈2顆等物（...）。
據上論斷，（...），判決如主文。
本案經檢察官（...）到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳家桐
法 官 胡原碩法 官 趙書郁