臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1121號上 訴 人即 被 告 胡匡廷上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1614號，中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第35499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑（含定應執行刑）、諭知「於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」之保安處分，以及附表二編號1、2所示之物沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，胡匡廷處如附表一「本院判決主文」欄所示之刑。扣案如附表二編號1所示之物及已繳交之犯罪所得新臺幣肆仟元，均沒收。
其他上訴駁回（手機沒收部分）。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件僅被告胡匡廷（下稱被告）對原審判決關於量刑、犯罪相關財物與扣案手機之沒收，以及保安處分（驅逐出境）部分提起上訴（本院卷第128-129、221、228頁），檢察官未上訴。依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑（含定應執行刑）、犯罪相關財物與扣案手機之沒收，以及保安處分（驅逐出境）部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：原審判太重，伊願意跟被害人和解，也
願意繳交犯罪所得，請求從輕量刑；另外，手機對伊很重要，請求發還等語。
三、113年7月31日制定施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。而行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定於115年1月21日再經修正，並於同年1月23日生效施行。修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定較有利於行為人。
四、刑之減輕事由：㈠本件被告於偵查、原審及本院審理時均自白加重詐欺之犯罪
事實，而其獲得之犯罪所得新臺幣（下同）4,000元業已自動繳交，有被告繳交犯罪所得資料單、本院收據在卷可參（上訴卷第203-204頁），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。㈡至於被告於偵查、原審及本院審理時均亦自白所犯之參與犯
罪組織（即本院判決附表一編號2部分)及洗錢等犯行，並繳回犯罪所得，而合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段等減刑規定。惟其所犯參與犯罪組織罪、洗錢罪俱屬想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由並未形成處斷刑之外部性界限，僅於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子。㈢又被告如本院判決附表一編號3（即原審判決附表一編號3）
所為，已著手於一般洗錢罪之實行而不遂，為未遂犯，合於刑法第25條第2項之減刑規定，惟其所犯洗錢未遂罪係屬想像競合犯中之輕罪，應僅於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子。
㈣另遍查全卷，本案並無因被告之供述因而使司法警察機關或
檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者、發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織者之情形，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段、洗錢防制法第23條第3項後段等減輕或免除其刑規定之適用。㈤本件被告所犯之罪，經本院審酌其於本案中係擔任提款車手
之角色，尚非居於詐騙計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵；且整體考量本案犯罪情節、罪刑相當原則，充分評價考量於具體科刑時，認除處以重罪即三人以上共同詐欺取財罪之「自由刑」外，基於不過度評價之考量，不併宣告輕罪（即一般洗錢罪）之「併科罰金刑」，併此說明。
五、撤銷原判決之理由（即原判決關於被告罪刑、驅逐出境之保安處分，以及原判決附表二編號1、2所示犯罪相關財物沒收部分）：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並就如原判決附表二編號1、2所示之物均宣告沒收，固非無見。然：
⒈被告於本院審理時業已自動繳交犯罪所得4,000元，有修正前
詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用，並於量刑時一併審酌修正後洗錢防制法之規定（即想像競合輕罪應減輕其刑部分）。
⒉再者，被告提起上訴後，已與告訴人林姵瑩、余○言2人達成
和解，並賠付其等損失（各給付1萬元），有本院和解筆錄、審判程序筆錄在卷可憑（本院上訴卷第197-200、227頁）。
⒊綜上，本件量刑基礎已有不同，原審未及審酌上情，未依前
開規定予以減刑，其所為刑罰之量定，即有未恰。⒋此外，本件扣案如本院判決附表二編號1（即原判決附表二編
號1）所示現金，核屬被告本案及另案洗錢之財物，前者應依洗錢防制法第25條第1項諭知沒收，後者則應依洗錢防制法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項等規定予以沒收；另如本院判決附表二編號2（即原判決附表二編號2）所示現金，則為被告個人財產，與本案犯罪無涉。原審就上開扣押物分別依刑法第38條之1第1項前段、詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項等規定諭知沒收，亦有未當（詳如後述）。
⒌原審諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之保安處分，適用法律有所違誤（詳如後述）。
⒍從而，被告提起上訴主張原審量刑過重、相關犯罪財物之沒
收及驅逐出境之諭知均有所不當，為有理由，應由本院就此部分均予以撤銷改判。又原判決上開科刑部分既經撤銷，原定應執行刑失所附麗，應併予撤銷，附此敘明。㈡量刑部分：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑賺取錢
財，為圖小利竟參與詐欺犯罪組織，入境來臺擔任取款車手，以此方式參與詐騙他人財物獲取不法所得，並使詐欺集團得以隱匿特定犯罪所得、製造金流斷點，使執法人員難以追查該詐欺集團之真實身分，造成犯罪偵查困難，影響社會治安，所為實無足取；惟念及被告犯後坦認犯行，且其供述內容有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚稱良好；又其所為如本院判決附表一編號3所示犯行，尚未發生洗錢之結果，此部分洗錢犯行僅止於未遂階段，另被告自白所犯參與犯罪組織（即本院判決附表一編號2部分)及洗錢等犯行，且已繳回犯罪所得，此部分各符合組織犯罪防制條例第8條第1項、洗錢防制法第23條第3項前段等減刑規定，均得為量刑上有利之考量因子；再者，被告於本院審理時與告訴人林姵瑩、余○言2人達成和解，並賠付其等損失，已如前述；併考量被告參與本案詐欺犯罪之情形與分工角色、對犯罪貢獻程度，以及其所為各次犯罪所生之損害、所得利益；兼衡以被告於本院審理時自承大學肄業之智識程度、案發時擔任攝影師，但沒有收入、家庭經濟狀況不佳、母親有欠債、未婚、家中成員尚有父母、弟弟、高齡的外婆，來臺前家中經濟由父母負擔等語(上訴卷第226頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如本院判決附表一「本院判決主文」欄所示之刑。
⒉另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。
本件被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。㈢驅逐出境之保安處分部分：
⒈按刑法第95條規定外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於
刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境者，應僅限於外國人始有該條之適用。再臺灣地區以外之大陸、香港、澳門等地區人民之相關入出境管理，我國係以臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例另予規範，而非視之為外國人。而進入臺灣地區之香港居民有法定所列情形(含涉有刑事案件已進入司法程序)者，內政部移民署得對之逕行強制出境或限期令強制出境之相關規定，香港澳門關係條例第14條定有明文。是香港地區人民並非外國人，是否強制出境，應移由內政部移民署本於權責及相關法律處理，而非逕依刑法第95條規定予以驅逐出境(最高法院113年度台非字第181號、114年度台非字第39號判決意旨參照)。又香港居民之資格，依「香港澳門關係條例」第2條第1項及第4條第1項之規定，為具有原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部分之居留資格，且未持有英國國民（海外）護照或香港護照以外之旅行證照者。
⒉查被告係香港地區人民，亦為香港之居民，此有香港永久性
居民身分證在卷足佐（見偵卷第33頁），依前揭香港澳門關係條例第14條規定及最高法院判決要旨，其是否強制出境應由內政部移民署為「行政強制出境」，而非「司法驅逐出境」。原審未察，逕認被告為香港籍之外國人，而依刑法第95條規定諭知刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，其判決違背法令。被告上訴指摘於此，為有理由。原判決之保安處分部分既有上述違法之處，即屬無以維持，應由本院將原判決關於「並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」之保安處分予以撤銷。㈣犯罪相關財物之沒收部分（犯罪所得及原判決附表二編號1、2所示扣案現金之沒收）：⒈按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段定有明文。徵之被告於偵訊時供稱：詐欺集團成員給伊4,000元生活費等語（偵卷第202頁）。則依上開供述，被告因本件犯行實際獲取犯罪所得4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。又被告上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。⒉次按犯洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產
上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。該法第25條第1、2項分別定有明文。又犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項亦有明定。而上開規定均為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用，無再適用刑法第38條之1第1項前段規定之餘地。
⑴徵諸被告於偵查時供稱：本院判決附表二編號1（即原判決
附表二編號1）所示53萬9,000元是詐欺集團上游成員指示伊從提款機領出來的錢，還沒交回去，伊在查獲當日下午5時15分許，已經有把當日下午2時許提領的款項交給綽號「C」的上游成員，扣案的53萬9,000元，則是伊後來再領的錢等語（偵卷第22-23、202-203頁）。是依上開供詞，扣案如本院判決附表二編號1所示53萬9,000元，其中部分款項係如本院判決附表一編號1、2、4所示告訴人遭詐騙而轉匯至如本院判決附表一編號1、2、4所示人頭帳戶，再經被告提領之詐欺贓款（不含ATM跨行提款之手續費），核屬本案洗錢之財物；剩餘款項則係本案詐欺集團詐欺其他被害人後，被告另依詐欺集團上游成員指示所提領之贓款即另案洗錢之財物，則就本案洗錢之財物部分，應依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收；至於其餘詐欺贓款，則應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項及洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收。⑵再者，被告於偵查中亦供稱：伊實際上只有拿到4,000元生活費，是伊一開始從贓款拿的4,000元，而伊在查獲前一天抵臺時，自己在機場換了3,900元臺幣，皮夾裡3,900元有自己的錢，也有集團給伊的生活費等語（偵卷第22-23、202頁）；復於本院訊問時供稱：伊身上的錢有部分是伊自己的錢3,900元等語（上訴卷第34頁）。是依上開供詞，被告於搭機抵臺時（其尚未提領贓款，並從中抽取生活費之前），即在機場以自己所有之港幣換匯3,900元，其後被告依照上游成員「小狼」之指示提領贓款後，始另抽取4,000元報酬作為在臺之生活費。考量被告於本院審理時已繳回犯罪所得4,000元，已如前述，應認本案查扣如本院判決附表二編號2（即原判決附表二編號2）所示3,900元，係被告以自己之港幣所換匯之新臺幣現金，而非被告因本案犯罪獲取之報酬所得，自無庸諭知沒收。
六、上訴駁回部分（關於原判決附表二編號11所示手機之沒收）：
㈠按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。查被告使用如本院判決附表二編號3所示手機，以通訊軟體telegram聯繫本案詐欺集團成員一節，業經被告供承在卷（偵卷第23頁），且有被告與詐欺集團成員間之通訊軟體telegram對話紀錄截圖在卷可稽（偵卷第55-83頁），則如本院判決附表二編號3（即原判決附表二編號11）所示手機為本案犯罪所用之物，自應依前揭規定宣告沒收。
㈡原審已詳予審酌說明扣案如本院判決附表二編號3所示手機
應予沒收之理由，經核並無違誤，被告上訴請求不予沒收前開手機，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 告訴人 詐欺方式 匯款時間 匯款金額 人頭帳戶 提領時間 提領金額* （含提領手續費5元） 原判決之罪名及宣告刑 本院判決主文 1 余○言 本案詐欺集團成員於114年9月25日晚間6時許，在臉書上刊登贈送物品廣告而結識余○言，以暱稱「林俊浩」、「7-eleven賣貨便線上客服」，向余○言佯稱:支付運費須完成帳戶認證等語，致余○言陷於錯誤，而依其指示轉帳。 114年9月25日 晚間6時56分許 3萬8,068元 台中商業銀行帳號 000-0000000000000000號帳戶 114年9月25日 晚間7時17分許 2萬0,005元 胡匡廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年伍月。 胡匡廷處有期徒刑壹年壹月。 114年9月25日 晚間7時17分許 2萬0,005元 114年9月25日 晚間7時18分許 2萬0,005元 2 陳軒宏 本案詐欺集團成員於114年9月25日不詳時間，假冒賣家在Instagram上刊登販售物品而結識陳軒宏，以帳號「gZ000000000」，提供假網站連結予陳軒宏，向陳軒宏佯稱:交易完成須進行帳戶認證等語，致陳軒宏陷於錯誤，而依其指示轉帳。 114年9月25日 晚間6時4分許 4萬9,985元 高雄銀行帳號 000-000000000000號帳戶 114年9月25日 晚間6時9分許 2萬0,005元 胡匡廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 胡匡廷處有期徒刑壹年伍月。 114年9月25日 晚間6時9分許 2萬0,005元 114年9月25日 晚間6時10分許 9,005元 114年9月25日 晚間6時6分許 4萬9,230元 114年9月25日 晚間6時18分許 2萬0,005元 114年9月25日 晚間6時19分許 2萬0,005元 114年9月25日 晚間6時19分許 1萬0,005元 3 陳詩晴 本案詐欺集團成員於114年9月25日前不詳時間，假冒賣家在Threads上刊登販售物品而結識陳詩晴，以暱稱「王菲菲」、LINE暱稱「7-ELEVEN線上客服」、「林怡均」、「陳東來」，提供假網站連結予陳詩晴，向陳詩晴佯稱:交易完成須進行帳戶認證等語，致陳詩晴陷於錯誤，而依其指示轉帳。 114年9月25日 晚間8時20分許 6,997元 台中商業銀行帳號 000-0000000000000000號帳戶 尚未提領 胡匡廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 胡匡廷處有期徒刑拾月。 114年9月25日 晚間8時25分許 4,123元 國泰世華商業銀行帳號 000-0000000000000000號帳戶 尚未提領 4 林姵瑩 本案詐欺集團成員於114年9月25日下午5時30分許，假冒買家在Threads上聯繫林姵瑩，以暱稱「郭霞」，提供假網站連結予林姵瑩，向林姵瑩佯稱:交易完成須進行帳戶認證等語，致林姵瑩陷於錯誤，而依其指示轉帳。 114年9月25日 晚間7時23分許 4萬1,009元 台中商業銀行帳號 000-0000000000000000號帳戶 114年9月25日 晚間7時34分許 2萬0,005元 胡匡廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年伍月。 胡匡廷處有期徒刑壹年。 114年9月25日 晚間7時35分許 2萬0,005元 114年9月25日 晚間7時36分許 1,005元附表二：
編號 物品名稱 數量 1 現金 53萬9,000元 2 現金(皮夾內) 3,900元 3 NOTHING PHONE手機 1支