臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1139號上 訴 人即 被 告 謝明峻選任辯護人 楊敏宏律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第56號，中華民國114年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第24007號、113年度偵字第51711號、113年度偵字第51712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決犯罪事實一、㈠、㈡均認被告謝明峻犯販賣第三級毒品罪，原判決犯罪事實一、㈢認被告犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，原判決犯罪事實一、㈣認被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，上開各罪應分論併罰，被告不服原判決，明示僅針對原判決之量刑提起上訴，上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第77頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：就原判決犯罪事實一、㈠、㈡部分，我是向「蔡鴻彥」也就是鍾傑明購買毒品咖啡包再販賣給古騰緯，有因我的供述而查獲毒品上游鍾傑明，均應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，且因為僅出售毒品咖啡包給同1人，獲利甚微，亦應依刑法第59條酌減其刑；原判決犯罪事實一、㈢、㈣部分亦量刑過重，請求從輕量刑並宣告緩刑云云。
三、本院之判斷：㈠犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒
品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。」是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有2種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。就原判決犯罪事實一、㈢中，被告所意圖販賣而持有原判決附表二編號2之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且係將上開種類毒品置於同包裝內摻雜調合，無從區分，有內政部警政署刑事警察局民國113年8月9日刑理字第0000000000號鑑定書可稽（參偵24007卷第137至139頁），屬混合2種以上不同級別及同級別之毒品。是被告所販賣上開毒品咖啡包，應論以獨立之罪名。而被告既曾接觸甚多毒品咖啡包，就實務上該等經查獲以咖啡包方式盛裝或製成錠劑之毒品，本多摻有多種不詳之毒品成分，當有所認識，是其所販賣上開毒品咖啡包，應論以上開罪名並加重其刑。㈡毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已
有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定，該規定並未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，亦非事理之平，故自應視被告就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。被告於偵查中及原審中，均已就原判決犯罪事實一、㈢之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行為自白（參偵24007卷第94頁），於本院審理中亦就上開犯行為自白（參本院卷第78頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應先加而後減之。另就原判決犯罪事實一、㈠、㈡、㈣部分，被告就此部分販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中亦為自白（參偵24007卷第94頁、本院卷第78頁），亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。其中所言「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。基於上述立法目的及文義解釋，本項之適用，客觀上應具備：⑴關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性；⑵實質幫助性：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，所謂「查獲」並不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，惟應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度；⑶被告主觀上亦需具備協力意願：即被告需具有協助犯罪偵查機關查獲毒品來源之主觀意思，而為其毒品來源有關之供述或提出證據，始足當之。查被告於警詢中即指認係向「蔡鴻彥」取得毒品咖啡包（參偵24007卷第11至21頁），並指認「蔡鴻彥」即為鍾傑明（參本院卷第135至147頁），使警員得以查緝被告係向鍾傑明購得原判決犯罪事實一、㈢之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包，另查獲被告係向游予鋕購買原判決犯罪事實一、㈣之含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分彩虹煙，有桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）114年3月25日中警分刑字第1140021356號函暨所附職務報告、中警分刑字第1130075437號與中警分刑字第1130064293號刑事案件報告書、115年3月31日中警分刑字第1150028745號函暨所附職務報告等在卷可佐（參原審卷第25至36頁、本院卷第127至129頁），鍾傑明及游予鋕並因此各經檢察官偵查後提起公訴，有臺灣桃園地方檢察署114年3月19日桃檢亮溫113偵24007字第1149033815號函、113年度偵字第33103號、第43505號起訴書、113年度偵字第39360號起訴書及鍾傑明、游予鋕之前案紀錄表附卷可稽（參原審卷第29頁、本院卷第37至54頁）。足認被告之上開供述具有關聯性、實質幫助性及協力意願，且警方確係因被告之供述方得以原判決犯罪事實一、㈢、㈣之毒品來源即鍾傑明、游予鋕，被告此部分犯行自皆應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟審酌被告僅為圖獲取不法利益，即購買大量毒品後意圖販賣而持有，助長毒品之氾濫及擴散，本院認尚不宜免除其刑，然依刑法第66條但書規定，均得減輕其刑至三分之二，原判決犯罪事實一、㈢部分應先加而後減之，再皆應依刑法第70條規定遞減其刑。又依刑法第71條第2項規定，各應先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之。
⒉至被告雖主張就原判決犯罪事實一、㈠、㈡中所販賣予古騰緯
之毒品咖啡包，亦皆係向鍾傑明購得，均應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，然依上開刑事案件報告書及起訴書，鍾傑明經查獲販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包予被告之時間，為113年4月26日，係在被告於113年3月28日、同年4月1日先後販賣毒品咖啡包予古騰緯之後，且依警員職務報告及本院公務電話紀錄查詢資料表所示，中壢分局所移送鍾傑明之犯罪事實，僅有於113年4月26日販賣予被告之該次，因被告未留存交易之對話紀錄，無從再加以追查他次交易（參本院卷第129頁），自難認被告販賣予古騰緯之毒品咖啡包同來自於鍾傑明，鍾傑明雖遭查獲並經提起公訴，然與被告所為原判決犯罪事實一、㈠、㈡之販賣第三級毒品犯行間顯不具關聯性，當皆無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之販賣第三級毒品罪，最低應量處有期徒刑7年，所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪於加重其刑後，最低應量處有期徒刑3年1月，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，則最低應量處有期徒刑3年，固皆不可謂不重，然被告於偵訊、原審及本院審理中均就上開犯行坦認不諱，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，各有供出毒品來源並因而查獲，復得依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑，已得大幅降低其刑度，被告雖僅出售毒品咖啡包予古騰緯1人，然有多次出售之行為，且時間相距非遠，顯係為圖獲不法利益即鋌而走險一再販賣毒品，又被告所意圖販賣而持有之毒品種類並非單一，數量復難認微少，所為顯已對我國治安及國民健康造成相當之危害，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案亦查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。
㈤司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條
第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，被告所販賣及意圖販賣而持有者為第三級毒品，因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
㈥原判決就原判決犯罪事實一、㈢適用毒品危害防制條例第9條
第3項加重其刑，於全部犯行適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並就原判決犯罪事實一、㈠、㈡再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，審酌被告正值青壯之年，卻不思以正途賺取財物，明知毒品戕害他人身心健康，竟為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第三級毒品以獲利，另意圖販賣而持有第三級毒品，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，所為實屬不該，惟念其於偵查及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡其交易之數量、犯罪所得之多寡，及自述高職畢業之智識程度、目前從事物流業、月收入約新臺幣3萬6千元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月、3年8月、10月、8月，業就刑法第57條各款所列情形予以審酌，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。於本院審理期間，上開各量刑事項復無何足以影響本院審酌之變動，難認原判決就本案所處之刑有何量刑失入之違誤，被告上訴主張原判決量刑過重，當難憑採。而原判決所量處之刑既已超過有期徒刑2年，被告猶請求為緩刑之宣告，自屬無據，應予駁回。
㈦另兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法
裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護，尚非謂個案兒童最佳利益倘因被告（家長）觸法而受影響，無論被告之罪責是否已達監禁而應使之與兒童分離之程度，法院均應予從輕量刑。被告雖稱其妻子已懷孕，預產期為今年5月，然縱使被告因本案需入監執行，被告之妻子非無法正常工作之人，仍得自行謀生以照護該未成年子女，依現有事證，實難認該未成年子女將因與被告所受刑度，即獲有何可避免之傷害。故本件於考量兒童最佳利益後，本院仍應認原判決之量刑妥適。
㈧綜上，本件被告以量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。