臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1142號上 訴 人即 被 告 劉翔選任辯護人 王紹安律師
潘述恩律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第802號，中華民國114年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第14077、23392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告劉翔（下稱被告）以原審未適用刑法第59
條規定減輕其刑不當及量刑過重為由，提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第103頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品及販賣第二級毒品犯行（見偵14077卷第193至
199、222、491至492頁；原審卷第28、89、138至139頁；本院卷第108頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。查，被告雖於偵查中供稱本案毒品來源分別為案外人謝因婷、湯竣程及邱顯德云云（見偵14077卷第200至202、222、492頁）。惟桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）員警經檢視被告為警查扣之手機，逐一交叉比對監視器、對話紀錄及銀行金流等，均與被告所指毒品上游「湯竣程」、「謝因婷」無任何關聯。復經專案小組主動賡續追查，始認另一犯嫌邱顯德涉案重大〔業於民國114年8月5日以桃警分刑字第1140060341號刑事案件報告書，移請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦〕，惟被告當時對於毒品來源上手、金流等情事均避重就輕，甚至稱對話內容所指「菸油」為「賽車燃油」、「沙拉油」等語，顯為推諉之詞。再者，警方當時提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供被告指認，渠稱均無法指認等情，有桃園分局114年9月24日桃警分刑字第1140072231號函及其檢附偵查佐鄭柏彥職務報告、桃園分局114年8月5日桃警分刑字第1140060341號刑事案件報告書1份在卷可查（見原審卷第103至105頁），參酌上開桃園分局報請桃園地檢署偵辦案外人邱顯德涉嫌於113年8月7日至同年10月1日間、114年2月9日分別販賣含有第三級毒品異丙帕脂菸油、含有第二級毒品異丙帕脂煙彈1顆予被告而涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經桃園地檢署檢察官偵查後，認案外人邱顯德犯罪嫌疑不足，而以114年度偵字第39047號為不起訴處分乙節，有桃園地檢署114年度偵字第39047號不起訴處分書1份在卷可參（見本院卷第117至119頁），則被告就本案販賣第三級毒品犯行及販賣第二級毒品犯行均無供出毒品來源，因而查獲之情事，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於為本件犯行時年紀尚輕，且被告
於本件犯行前數月，因發生車禍而受有手腳骨折之傷，無法從事原先的正職工作致長時間無收入，是以被告難免因思慮不周、因後怕無收入造成母親負擔，致未多加考慮販賣毒品賺取收入之後果，即貿然為本件不法行為。又被告於本件乃擔任毒品小蜜蜂之工作，應僅屬邊緣的角色，相較於發起、操縱販毒集團以牟利之人，被告之可非難性顯屬較低，且就本件犯罪情節言之，被告固然曾共有為6次販賣第二或第三級毒品之不法行為，但於其中2次，被告僅有販賣乙顆含有第二級毒品之電子煙彈予他人，且其一販賣對象乃係被告曾經交易過之人，由此可見被告之犯罪情狀應屬輕微，亦未有將毒品廣佈於社會。再被告於警詢、偵查及歷次審判中均坦承犯行，未造成司法資源程序之浪費，顯見其確有悔過之意，可見其犯罪態度良好，且其犯罪動機單純，更未有將毒品之危害性廣佈於社會之情形，相較於追求毒品暴利而長期從事犯罪之人、販毒集團主要的籌劃者、管理者，被告之可非難性與對社會安全可能造成之危害顯然較輕，本件實具情輕法重之情，原審判決所為量刑實嫌過重，有違比例原則、罪刑相當原則，請依刑法第59條規定減輕被告之刑，並量予被告較輕之刑，以啟自新云云。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。
查異丙帕酯於被告為本案犯行時分別屬於第三級毒品及第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然卻漠視法令規定，分別恣意販賣含有異丙帕酯成分之電子菸彈、電子菸油予他人施用，危害社會治安，實屬不該，其犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後分別為有期徒刑3年6月、5年），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用餘地，且原審於量刑時已詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之負面影響，仍販賣毒品，危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所為實有不該，應予非難；惟考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量及金額（藥腳共3人、價金合計近新臺幣4萬元）；且被告前同因販賣毒品案件，甫遭桃園地檢署於113年9月間偵辦後起訴，卻不知悔改，再犯本案，此有本院被告前案紀錄表可憑（見原審卷第17至19頁）；暨其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（按即當時是因為車禍沒有收入才販賣毒品，身體健康後就沒有再販賣毒品，於原審審理時在阿姨的便當店幫忙送便當等情，見原審卷第141頁）等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，分別判處有期徒刑3年10月、4年、4年、4年、5年4月、5年4月。原審審酌被告所犯各罪均係販賣毒品（異丙帕酯），罪質相同，且被告之犯罪時間集中在113年8月至114年2月間，顯見所犯各罪犯行間之責任非難重複性甚高，並考量其犯後均坦承犯行，態度尚可，減少司法資源之耗費，及刑法限制加重等原則，就被告所犯之各罪合併定其應執行刑為有期徒刑9年6月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；復被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之負面影響，仍販賣毒品，危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所為實有不該，應予非難；惟考量被告因發生車禍致長時間無收入，方為本案犯行，犯後於偵審中始終自白犯行，及其所販賣之毒品數量及金額（藥腳共3人）等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將被告所陳其於為本件犯行時年紀尚輕，且於本件係擔任毒品小蜜蜂之工作，僅屬邊緣的角色等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑（包括合併定其應執行之刑）有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴瀅羽提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 4 月 22 日附錄原審論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。