臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1181號上 訴 人即 被 告 許瑀珈選任辯護人 陳怡臻律師
石宗豪律師上 訴 人即 被 告 李冠霖選任辯護人 施竣中律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度軍訴字第1號，中華民國114年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24666號、第25852號、第39131號、108年度偵字第24266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號7、8、11至13所示李冠霖科刑及應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，李冠霖各處如附表編號3至7「本院宣告主文」欄所示之刑及褫奪公權。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回關於李冠霖科刑部分，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣陸拾萬元。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告許瑀珈、李冠霖提起第二
審上訴，被告許瑀珈於本院審理時供稱：認罪，僅針對量刑及保安處分上訴等語明確(本院卷㈡第24頁)，並當庭撤回對原判決之犯罪事實、罪名、罪數部分上訴，有刑事撤回上訴狀存卷足憑(本院卷㈡第61頁)，被告李冠霖則於本院審理時供稱：認罪，僅針對量刑上訴等語明確(本院卷㈡第24至25頁)，而辯護人亦同被告2人所述(本院卷㈡第24至25頁)，足認被告許瑀珈已明示僅就原判決之刑及保安處分部分提起上訴，被告李冠霖已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑及保安處分妥適與否進行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)非本院審判範圍。
二、被告許瑀珈提起上訴，理由略以：認罪，請依刑法第59條規定減刑，從輕量刑，不要褫奪公權，讓我保有軍職等語；辯護人則以被告許瑀珈所犯之罪源於軍中陋習，礙於人力及職務分配，軍中廢品收受並未妥善分類存放、登記，長期累積眾多廢品，為迅速清除廢品，一時不察，便宜行事而犯下本案，然被告許瑀珈並未獲有任何利益，且偵審中均自白，面對自身錯誤，請考量被告許瑀珈從軍十多年，平日表現良好，不曾被記過或懲處，倘受褫奪公權，將喪失軍職人員身分，影響工作權益至鉅，請依刑法第59條減輕其刑等語，為被告許瑀珈置辯。被告李冠霖提起上訴，理由則以：認罪，已繳回犯罪所得，請從輕量刑，並給予緩刑機會等語；辯護人則以被告李冠霖已繳回犯罪所得，請依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，並考量被告李冠霖犯後坦承犯行，全力配合調查，一時誤觸刑法，深感悔悟，犯罪情節輕微，犯罪所得甚微且已繳回，為中低收入戶，尚有年幼子女及年邁母親須扶養，願意於判決確定6個月內公庫支付新臺幣(下同)60至90萬元，請依刑法第59條、第57條規定，從輕量刑，並給予附條件緩刑宣告，以勵自新等語，為被告李冠霖置辯。
三、維持原判決附表一編號5、6、16所示被告李冠霖之科刑部分、附表一編號14、15所示被告許瑀珈之科刑及保安處分部分及駁回上訴之理由㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告李冠霖所犯交付賄賂罪(共2罪)、非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，前者均依貪污治罪條例第11條第5項之減輕事由，後者依刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項之減輕事由，遞減輕其刑；被告許瑀珈所犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪(共2罪)，均依貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項之減輕事由，遞減輕其刑，並審酌本案起源於軍方長久以來未妥善管理、分類廢品，導致軍中堆積大量廢鐵、廢五金等廢品，廠商為謀求利益，亦多不願意收取摻有大量雜物、廢鐵、廢五金之廢品，因承辦人員恐上級責難，廠商則為避免無從獲利，而相互配合，被告許瑀珈在軍中任職，本應奉公守法，依法履行職務，然其為解決軍方長年堆積之廢品問題，避免遭長官責難，竟配合收受廢品廠商而為前揭犯行，被告李冠霖為廠商，竟為謀求利益而為前揭犯行，所為使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔之形象，然參酌被告2人犯後均坦承犯行，已表悔悟，且於其中獲取之利益非鉅，兼衡被告2人之素行及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、本案行為所得，及於原審時自陳之智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況(原審卷第223頁至第224頁)等一切情狀，被告李冠霖交付賄賂部分，各量處有期徒刑10月，均褫奪公權1年，非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物部分，量處有期徒刑8月，褫奪公權1年；被告許瑀珈部分，各量處有期徒刑1年3月、1年4月，均褫奪公權2年，應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付20萬元。業已審酌刑法第57條各款所列事項而酌定適當之刑度，並在理由中具體說明，未逾越法律所規定之範圍，且無違反公平、比例及罪刑相當等原則，亦無濫用權限或失出失入之情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。
㈡按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照)。本案被告李冠霖所犯交付賄賂罪，法定刑度為3年以下有期徒刑，經適用上開偵審自白規定減輕其刑後，刑度已大幅降低；被告李冠霖所犯非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，經適用上開身分犯、偵查中自白並自動繳交全部所得財物、情節輕微而所得財物在5萬元以下規定遞減輕其刑後，刑度顯已大幅降低；被告許瑀珈所犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，經適用上開偵查中自白並自動繳交全部所得財物、情節輕微而所得財物在5萬元以下規定遞減輕其刑後，刑度已大幅降低，且原審已科以減輕後之最低度刑，並無情輕法重之情形，難認被告2人為本案犯行在客觀上有何特殊原因、環境與情狀，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈢按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公
權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑(最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照)。又按，緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5項亦有明文。被告李冠霖、許瑀珈所犯如附表編號1、2、8至10所示之罪，經原審宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，斟酌全案情節，併各予宣告褫奪公權。又依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間予以執行。經核原審就上開褫奪公權之裁量權行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反比例原則，又緩刑之效力不及於保安處分之宣告，從而，被告許瑀珈經原審為附條件緩刑之宣告，依前揭規定，仍須依法宣告褫奪公權。是被告許瑀珈上訴請求撤銷褫奪公權之宣告云云，於法未合。
㈣綜上所述，原審就刑罰及保安處分之裁量權行使，既未逾越
法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，原審之量刑、保安處分自無不當。又被告2人何以不符合刑法第59條減刑要件，業據本院說明如前，被告2人上訴所指犯罪情節、犯後態度、家庭經濟狀況，亦不足以變更原審之量刑基礎，是被告2人上訴請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。
四、原判決附表一編號7、8、11至13所示被告李冠霖科刑及應執行刑部分撤銷改判之理由㈠按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳
交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查，被告李冠霖於偵查中自白坦承犯行，原審認定其犯罪所得為29萬2,556元，並於本院審理時自動繳交上開犯罪所得乙節，有被告繳交犯罪所得資料單及收據存卷足憑(本院卷㈠第413至414頁)，是依前揭說明，被告李冠霖所為已符合貪污治罪條例第8條第2項前段之要件，應有該減刑規定之適用。
㈡按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照)。本案被告李冠霖所犯非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，經適用刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，刑度顯已大幅降低，並無情輕法重之情形，難認被告李冠霖為上開犯行在客觀上有何特殊原因、環境與情狀，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈢原審認被告李冠霖犯非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪(共5罪)，而予以科刑，固非無見。
然原審未及審酌適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，已如前述，是以本案量刑因子有所變動，原判決附表一編號7、8、11至13所示被告李冠霖科刑及應執行刑部分自屬無可維持。被告李冠霖此部分上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌本案起源於軍方長久以來未
妥善管理、分類廢品，導致軍中堆積大量廢鐵、廢五金等廢品，廠商為謀求利益，亦多不願意收取摻有大量雜物、廢鐵、廢五金之廢品，因承辦人員恐上級責難，廠商則為避免無從獲利，而相互配合，被告李冠霖為資源回收業者，竟為謀求利益而為上開犯行，所為使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔之形象。惟念被告李冠霖於犯後坦承犯行，並自動繳交犯罪所得，已有悔悟，且從中獲取之利益非鉅，兼衡其自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷㈡第54頁)，以及法院前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告李冠霖所犯上開8罪，犯罪手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則)，就被告李冠霖所犯上開各罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑2年。
㈤按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查，被告李冠霖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可考，本院審酌被告李冠霖因一時思慮致罹刑章，犯後始終坦承犯行，並已繳回犯罪所得，認被告李冠霖為其犯行已付出相當代價並獲得教訓，信其經此偵審程序及刑之宣告，應已有所警惕，而無再犯之虞，則前開經宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5年，又為免被告李冠霖存有僥倖心理，以使其對自身行為有所警惕，仍有科予一定負擔之必要，遂考量被告李冠霖之犯罪情節、所獲利益，並斟酌其家庭生活經濟狀況，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告李冠霖應於判決確定後6個月內向公庫支付60萬元，以啟自新。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告；又依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，附此敘明。
㈥按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公
權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑(最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照)。查，被告李冠霖所犯如附表編號3至6所示之罪經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，斟酌全案情節，併予宣告如附表編號3至6所示之褫奪公權。又依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間予以執行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 5 月 13 日附錄本案所犯法條：
貪污治罪條例第6條第1項有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第11條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第一項至第三項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院宣告主文 1 原判決事實欄三、㈠ 李冠霖犯貪污治罪條例第十一條第四項、第二項交付賄賂罪，處有期徒刑拾月。褫奪公權壹年。 上訴駁回。 2 原判決事實欄三、㈡ 李冠霖犯貪污治罪條例第十一條第四項、第二項交付賄賂罪，處有期徒刑拾月。褫奪公權壹年。 上訴駁回。 3 原判決事實欄三、㈢ 李冠霖非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑壹年參月。褫奪公權貳年。 李冠霖處有期徒刑捌月。褫奪公權壹年。 4 原判決事實欄三、㈣ 李冠霖非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑壹年參月。褫奪公權貳年。 李冠霖處有期徒刑捌月。褫奪公權壹年。 5 原判決事實欄五、㈠ 李冠霖非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑貳年陸月。褫奪公權參年。 李冠霖處有期徒刑壹年參月。褫奪公權貳年。 6 原判決事實欄五、㈡ 李冠霖非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑貳年陸月。褫奪公權參年。 李冠霖處有期徒刑壹年參月。褫奪公權貳年。 7 原判決事實欄六 李冠霖非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑壹年參月。褫奪公權貳年。 李冠霖處有期徒刑捌月。褫奪公權壹年。 8 原判決事實欄七、㈠ 許瑀珈共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑壹年參月。褫奪公權貳年。 上訴駁回。 9 原判決事實欄七、㈡ 許瑀珈共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑壹年肆月。褫奪公權貳年。 上訴駁回。 10 原判決事實欄八、㈠ 李冠霖非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑捌月。褫奪公權壹年。 上訴駁回。