臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1182號上 訴 人即 被 告 李啟明上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第637號，中華民國114年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度少連偵緝字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告李啟明(下稱被告)於本院審理時言明僅就量
刑部分提起上訴(見本院卷第65頁)，則本件上訴範圍應以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分，非本案上訴範圍，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、本院審理結果，認原審以被告所犯，係刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，依刑法第55條之規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷，且依刑法第150條第2項第1款規定及兒童及少年福利與權益保障法第112條前段(構成成年人與少年共同實施犯罪之加重要件)遞加其刑，並審酌被告遇事不思理性解決，竟攜帶客觀上具有危險性之兇器，與4名少年共同在公共場所對他人施加暴行，危害公眾之安全，亦造成少年即告訴人許○○受有如原判決事實欄所示傷害，所為殊值非難，兼衡被告於犯後始終坦認犯行，然並未與告訴人達成和解或賠償損失之犯後態度，並考量告訴人之傷勢嚴重程度，及被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其於原審審理中自述之智識程度、家庭經濟生活狀況、當事人、告訴人之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑9月。經核原審之量刑尚屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：原審判刑過重，被告雖未與告訴人和解，但被告願與告訴人和解，請從輕量刑云云。惟查：
㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號裁判意旨參照)。
㈡查被告雖於上訴狀表示有與告訴人和解之意願，然被告並未
與告訴人達成和解或獲得告訴人之諒解，且原審業已斟酌被告於本案坦承犯行，然並未與告訴人達成和解或賠償損失之犯後態度及被告之家庭狀況等情事，並依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，予以量定刑度，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。
㈢從而，被告提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第637號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李啟明 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設宜蘭縣○○鄉○○路0段0號（宜蘭○○○○○○○○○）現居臺中市○里區○○路00號（另案羈押在法務部矯正署○○○○○）上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第329號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文李啟明犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑玖月。
事 實
一、李啟明與少年許○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、莊○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、林○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、曾○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、潘○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷【莊○○、林○○、曾○○、潘○○等4名少年另由警方報告本院少年法庭審理，下稱4名少年】）等人為朋友，後少年林○○、莊○○因故與少年許○○發生糾紛而心生不滿，遂邀集少年曾○○、潘○○及李啟明，欲與少年許○○談判。李啟明及4名少年遂共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害等犯意聯絡，推由少年曾○○先於113年7月7日下午10時30分許，以通訊軟體Instagram聯繫少年許○○，並與少年許○○相約於新北市○○區○○路00號火鍋店見面，然談判無果，李啟明及4名少年遂於同日下午11時42分許，共同將少年許○○帶往公眾得出入之新北市○○區○○街附近之中山高架橋下方，由李啟明持木棍、少年潘○○及其餘少年則分別持球棒及徒手毆打少年許○○，致少年許○○受有頭部挫傷、軀幹及肢體多處挫傷及擦傷、雙側肺挫傷等傷害，以此方式下手實施強暴，並使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受。
二、案經少年許○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之理由：上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵緝卷第22頁、本院卷第67、74、76頁），核與證人即告訴人少年許○○（下稱少年許○○）於警詢中之證述（見偵卷第7至8頁）、證人即另案被告少年莊○○於警詢及偵查中之證述（見偵卷第9至10頁、偵緝卷第27至29頁）、證人即另案被告少年林○○於警詢中之證述（見偵卷第11至12頁）大致相符，並有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院113年7月9日恩乙診字第Z0000000000號乙種診斷證明書（見偵卷第12-1頁）、113年7月7日火鍋店監視器錄影畫面擷圖3張（見偵卷第18頁）、案發地點、木棍、機車及少年許○○傷勢照片8張（見偵卷第18至20頁）、叫車紀錄擷圖1張（見偵卷第20頁）、少年許○○報案資料之新北市政府警察局三峽分局湖山派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表各1份（見偵卷第21至22頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
按刑法及其特別法所處罰之「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，亦即於同謀犯罪之多數人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者即屬之（最高法院99年度台上字第6229號、103年度台上字第1904號判決意旨參照）。經查，被告係受少年林○○、莊○○邀集而前往，已認定事實如上，依上開判決意旨，應非首倡謀議之「首謀」，是被告於本案所為，應僅構成下手實施強暴之行為。
㈡罪名：
⒈核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意
圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。
⒉起訴意旨雖認被告所為，係構成兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之成年人與少年意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上故意對少年下手實施強暴罪，惟按成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文（下稱系爭規定）定有明文。
此係對直接侵害之對象為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰之規定，必也行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或侵害國家或社會法益兼具個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用。稽之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既列於妨害秩序罪章，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，故應歸屬關於社會法益之犯罪，有別於個人法益之保護，縱使兒童、少年為本罪施強暴脅迫之對象，僅屬間接受害，而非直接被害人，即與系爭規定之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。至於本罪所實行之強暴脅迫，而犯其他侵害個人法益之罪（如傷害、毀損、恐嚇、殺人等），若被害人為兒童、少年者，則屬於另在他罪加重其刑之問題（最高法院112年度台上字第2748號判決意旨參照）。從而，被告於本案行為時固係成年人，且其攜帶兇器而下手實施強暴之對象亦為未滿18歲之少年，然就成立刑法第150條第2項第1款之罪部分，尚無適用系爭規定加重其刑之餘地，是起訴意旨此部分所指，容有誤會，應予更正，附此敘明。
㈢共同正犯：
被告與少年莊○○、林○○、曾○○、潘○○就本案妨害秩序及傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣罪數及競合：
被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
㈤刑之加重事由：
⒈刑法第150條第2項第1款：
刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重之性質，惟此部分規定，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。查被告及4名少年僅係因與少年許○○間有細故糾紛，即基於妨害秩序之犯意聯絡，由被告持棒木棍、少年潘○○及其餘少年分別持球棒或徒手毆打少年許○○頭部、身軀及四肢而施強暴脅迫，參與之人多達5人，且造成少年許○○受有事實欄所示程度非輕之傷勢，其行為情狀較一般單純在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫者嚴重，故本院認有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。
⒉兒童及少年福利與權益保障法第112條前段：
⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成
年人與少年共同實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句簡潔始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者間並無競合重疊或擇一適用之關係（最高法院96年度台上字第4778號判決意旨參照）。
⑵被告於本案行為時為年滿20歲之成年人，此有被告個人戶籍
資料1紙可憑（見本院卷第11頁），且被告知悉共犯少年莊○○、林○○、曾○○、潘○○及許○○案發當時均為未滿18歲之未成年人，故被告所犯刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，顯係成年人與未成年人共同犯之，應上開規定加重其刑（總則加重），並依刑法第70條規定，遞加重之。
㈥量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告遇事不思理性解決，竟仍攜帶客觀上具有危險性之兇器，與4名少年共同在公共場所對他人施加暴行，危害公眾之安全，亦造成少年許○○受有如事實欄所示傷害，所為殊值非難，兼衡被告於犯後始終坦認犯行，然並未與少年許○○達成和解或賠償損失之犯後態度，並考量少年許○○之傷勢嚴重程度，及被告之素行（參卷附法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段，暨其於本院審理中自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第75頁）、當事人、少年許○○之量刑意見（見本院卷第76、83頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：被告於本案雖持木棍毆打少年許○○，惟上開木棍係於案發地點現場撿拾乙情，已據被告於偵查及本院審理中供述在卷（見偵緝卷第21頁、本院卷第74頁），又上開木棍既非違禁物，且並未扣案，亦無事證顯示仍然存在，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 3 日
刑事第十七庭 法 官 柯以樂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊媗卉中 華 民 國 114 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
◎卷宗案號對照表卷宗案號 代號 臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）113年度少連偵字第329號卷 偵卷 新北地檢署113年度少連偵緝字第73號卷 偵緝卷 本院114年度審訴字第1號卷 審訴卷 本院114年度訴字第637號卷 本院卷