臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1184號上 訴 人即 被 告 楊美慧選任辯護人 楊偉奇律師(法扶律師)
沈鴻君律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國114年8月13日所為113年度審訴字第3079號第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第39151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上述撤銷改判部分，原審所認楊美慧犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑六月。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣臺北地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告楊美慧提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：我一時誤入歧途而為本件犯行，且為初犯，我之前也有被別人詐騙過，請從輕量刑並給予緩刑宣告等語；而辯護人亦為被告辯稱：被告已經與告訴人黃文贊和解並履行賠償，本件的犯罪結果為未遂，且被告是底端的車手角色，被告案發後因為對於自身案件的愧疚，身心狀況惡化，請予以從輕量刑，如符合緩刑條件也給予緩刑宣告等語。是以，被告僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予以說明。
貳、本庭撤銷原審判決關於宣告刑的理由：
一、原審未及比較新舊法，核屬無害瑕疵：原審認被告所為，是犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款的三人以上共同犯詐欺取財未遂、同法第216條與第212條的行使偽造特種文書、第216條與第210條的行使偽造私文書及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段的洗錢未遂等罪，為想像競合犯，應從一重的三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，已經原審認定屬實。而詐欺犯罪危害防制條例（以下簡稱詐欺防制條例）於民國113年7月31日公布，並自同年8月2日施行，其中該條例第47條新增加重詐欺罪的自白減刑規定，因前述法條是特別法新增分則性的減刑規定，刑法本身並無相類的條文，自無從為新舊法的比較，如行為人具備該條例規定的減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。雖然如此，詐欺防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」原審判決後，詐欺防制條例在114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行。修正後詐欺防制條例第47條規定：
「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」由此可知，修正後關於自白減刑規定，由「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得，減輕其刑」，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，始得依該條項減輕的要件，並由「必減」改為「得減」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，而且原審已依修正前詐欺防制條例第47條規定予以減刑，原審未及比較新舊法，核屬無害瑕疵，本庭不得據此作為撤銷事由，應先予以敘明。
二、原審未及審酌被告已與告訴人達成和解並賠償其損害，本庭撤銷原審判決關於宣告刑的理由：
㈠刑罰是以行為人的責任為基礎，法院於具體個案決定應具體
適用的刑罰種類與刑度，自應以被告的行為責任為基礎，本於罪刑相當、平等等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重裁量的標準。其中同條第10款所稱「犯罪後之態度」，司法院所訂頒刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點規定：「（第1項）審酌行為人犯罪後態度，宜考量是否悔悟及有無盡力賠償被害人之損害。（第2項）審酌悔悟態度，宜考量行為人是否自白、自白之時間點、為了修復損害或與被害人和解所為之努力，並不得以被告緘默，作為認定態度不良之依據。」據此可知，被告認罪是否得以成為量刑減讓的事由，自應綜合被告於犯罪後，是否願意面對己錯、坦承犯行，有無因悔悟而力謀恢復原狀等情事，以為判斷。而為避免被告產生僥倖之心，造成司法資源的無益耗費，就不同訴訟程序階段所為的認罪，自應有不同的量刑減讓效果。如下級審法院量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。這意味第一審判決的科刑事項，如有具體理由認有認定或裁量的不當（如誤認或遺漏重要的量刑事實、錯誤評價重要的量刑事實），或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑的情狀未及審酌的情形（如量刑基礎或因子發生變動）時，第二審法院自得予以撤銷改判。㈡原審於量刑時已敘明：「審酌其表示無資力與告訴人調解賠
償等犯後態度」等內容，顯見被告未與告訴人達成和解並賠償其損害，成為不利於被告的量刑因子。原審判決後，被告已與告訴人達成和解，且已依約給付款項等情，這有本院調解筆錄在卷可證（本院審上訴卷第61頁），告訴人亦於本庭審理時供稱：「被告已經認錯了，和解的金額也有給我了，我希望她可以做些有益社會的事情，我原諒她」等語（本院上訴卷第51頁），堪認被告確有彌補告訴人於本案所受損害之心及舉動。以上事由，核屬有利於被告且足以影響科刑的情狀，顯見量刑基礎事實已有變動，原審判決未及審酌，依照上述說明所示，自應成為上級審撤銷改判的事由。是以，原審判決對被告所為量刑確有不當，本庭應就原審判決的量刑部分予以撤銷改判。
參、本庭所為的量刑及緩刑與否的審酌：
一、本庭對被告所為的量刑：本庭綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑。其中第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍；第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑；第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑。茲審酌判斷如下：
㈠第一階段：
被告因投資受騙新台幣（下同）173萬元（這有受理案件證明單在卷可證，本院審上訴卷第51頁），經濟困窘才為本件犯行，她的犯罪動機、目的惡性屬於有利的量刑事由；被告擔任車手工作，在詐騙集團中扮演的是較為末端、被查獲危險性較高的角色，相較於主要的籌劃者、主事者或實行詐騙者，被告參與犯行程度及犯罪手段較為輕微，屬於中性的量刑事由；本件告訴人因之前已受騙並報警處理，以致被告向告訴人取款過程中，即為承辦員警以現行犯逮捕，告訴人實際上並未受有財產上損害，屬於有利的量刑事由。經總體評估前述犯罪情狀事由後，本庭認被告的責任刑範圍屬於處斷刑範圍內的低度偏高區間。
㈡第二階段：
被告自述高職畢業，依她所提罹患身心疾病、有毒癮的診斷證明書（本院審上訴卷第53頁），顯見被告雖已完成國民義務教育，智識能力正常，但行為時有事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性的情形，屬於有利的量刑事由。又被告除加入詐欺集團而涉犯本案及相關詐欺犯行之外，另有鴉片依賴的前科素行，應認被告過去的品行、生活狀況、智識程度有影響她的人格發展、看法觀點、生活方式及行為處事，而成為本件犯罪原因的情形，可以據此減輕她的可責性。經總體評估前述行為人情狀事由後，認被告的責任刑應小幅下修至處斷刑範圍內的低度偏中區間。
㈢第三階段：
被告於偵查及歷次審理中均自白犯行，且自動繳交犯罪所得，合於修正前詐欺犯罪防制條例第47條前段的自白減刑規定，並在告訴人於本案中未實際受有損害的情況下，仍與告訴人達成和解並賠償5萬元，犯後態度良好，屬於有利的量刑事由；被告自述目前從事園藝業，家庭成員有哥哥、嫂嫂及姐姐，足見她有勞動能力及意願，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低，如刑罰過度投入，可能成為不利更生的因素，如施以較輕微的處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利的量刑事由。經總體評估前述其他一般情狀事由後，認被告的責任刑應削減至處斷刑範圍內的低度偏低區間。
㈣綜上，本庭綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他
一般情狀事由，並參考司法實務就三人以上共同詐欺取財罪的量刑行情，認被告的責任刑落在處斷刑範圍內的低度偏低區間，爰量處如主文第2項所示之刑。
二、緩刑與否的審酌：被告加入本案詐欺集團從事多次示犯行，這有法院前案紀錄表在卷可佐，被告多次犯行顯然並非偶一為之，且被告所為前述犯行有另案經判處罪刑，即不符合刑法第74條規定的緩刑條件。是以，被告請求本庭給予緩刑宣告，不應准許。
肆、法律適用：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官陳虹如偵查起訴，由檢察官李允煉於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。