臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第12號上 訴 人即 被 告 陳定宇選任辯護人 黃柏嘉律師
王秉信律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度重訴字第31號，中華民國114年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第52697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳定宇於民國95、96年間，在新北市○○區○○街00號0樓（起訴書誤載為新北市○○區○○○街000巷00號0樓）住處連線上網後，在露天網站上向真實姓名、年籍不詳之成年人購買仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之阻鐵未貫穿模擬槍。其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經主管機關許可，不得製造，竟基於製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於102、103年間，在上址住處，以螺絲起子敲開阻鐵貫通槍管之方式，製造具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。嗣於113年6月12日8時5分許，為警持搜索票在新北市○○區○○○街000巷00號0樓搜索查獲如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、上訴人即被告陳定宇及其選任辯護人於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據均同意有證據能力(見本院卷第85至92頁)，且無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告陳定宇固坦承於95、96年間，在其位於新北市○○區○○街00號0樓住處，上網購買仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之阻鐵未貫穿模擬槍，再於102、103年間，在上址住處，以螺絲起子敲開阻鐵貫通該槍枝之槍管而持有之，惟矢口否認有何製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：我當時是買道具槍收藏，在拆解槍枝的時候就把槍拆壞了，固定滑套撞針的地方斷裂，我只是好奇所以把槍管的阻鐵打穿，當時槍枝滑套、撞針、卡榫均已毀損，我也組不起來，這支道具槍並沒有殺傷力云云；被告之辯護人為其辯護稱：扣案道具槍並未實際擊發檢測是否具殺傷力，僅憑槍管係金屬材質，即認為具殺傷力之鑑定過於主觀，況本案道具槍之金屬槍管係鋅合金，硬度不足以支撐擊發子彈，不可能有殺傷力，請求將扣案槍枝送請法務部調查局再為鑑定，以確認槍枝之材質為何，硬度是否大於維式硬度95HV，以及該槍枝零件能否組裝成完整槍枝，擊發功能是否正常，有無殺傷力等語。經查：
㈠被告於95、96年間，在新北市○○區○○街00號0樓住處連線上網
後，在露天網站上向真實姓名、年籍不詳之成年人購買仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之阻鐵未貫穿模擬槍，並於102、103年間，在上址住處，以螺絲起子敲開阻鐵貫通該槍枝槍管而持有之，嗣於113年6月12日8時5分許，為警持搜索票在新北市○○區○○○街000巷00號0樓搜索查獲如附表所示之物，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審院第74、
75、144至146頁；本院卷第89頁），並有113年聲搜字第1796號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年9月12日刑理字第0000000000號鑑定書、臺灣新北地方檢察署公務電話紀錄單在卷可憑（見他卷第16至18、39、40頁；偵卷第27頁），上開事實，可以認定。
㈡按刑法上所謂的「製造」，包括創製、改造、組合、混合、
化合等行為在內，將已損壞的零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；而槍砲管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪的所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力的槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年度台上字第2857號判決意旨參照）。
㈢警方於被告位在新北市○○區○○○街000巷00號0樓住處搜索查獲
如附表所示之物，其中附表編號2之扣案物經組裝後，可組成完整槍枝1支，並經鑑定認係非制式手槍，由仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局113年9月12日刑理字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見他卷第39、40頁），被告亦自承其係購買模擬槍，再自行將槍管阻鐵貫通，其貫通之改造槍枝行為，自應認符合槍砲管制條例的「製造」行為。
㈣被告雖以前詞置辯，主張扣案道具槍無殺傷力云云；然查：
1.鑑定證人即內政部警政署刑事警察局警員鄧宇翔於原審審理時結證稱：如果鑑定火藥式槍枝，原則上會先用檢視法、性能檢驗法鑑定，火藥式槍枝在性能檢驗法鑑定時，如果認為是無法判定，會根據有沒有適用子彈以及我們評估能不能安全試射，才有機會進入動能測試法做實際試測，但原則上大部分的狀況會在性能檢驗法就可以判定有或沒有殺傷力。本案鑑定之標的是槍枝零組件2袋，我檢視的時候沒有發現有損壞，鑑定結果一㈡這1袋的零件可以組成槍枝，本案一㈡的零件經過我組裝成完整槍枝之後，再進行檢視法跟性能檢驗法鑑定，它的主要結構都是金屬材質，槍管也是金屬，而且是暢通可以發射彈頭，我們也有用測試彈殼去實際裝填測試，它是可以裝填彈藥，而且這個測試彈殼我們有裝填底火，實際去扣板機測試這支槍枝是可以擊發底火的，按照性能檢驗法的標準，這樣我們就會認具殺傷力，火藥動力式的槍枝只要它是金屬的材質，它就可以承受1顆具殺傷力子彈的膛壓，本案零件所組成的槍枝主要的材質都是金屬的，我拿到零件時，每一個零件我都會檢視過，如果有毀損或是裂痕我會紀錄下來，扣案的零件我沒有看到裂痕，槍管的內壁是有些微的凹凸不平，但這個不影響彈頭的通過，至於有沒有打磨我無法研判，槍管內壁沒有膛線，但內壁即使是有凹凸不平或是沒有膛線，也還是可以擊發子彈，這支槍枝是適用口徑9mm的子彈，我們有用9mm的測試彈殼，這個彈殼上面會裝底火做實際測試，我們會拉滑套把這個拋殼裝置打開，然後會實際測試這個測試彈殼能不能裝填進槍管裡面，裝填進槍管裡面之後，滑套會釋放，讓它閉鎖待擊發，這時候會扣板機測試它能不能擊發底火。本案槍枝的撞針是沒有看到有任何的毀損，因為在實際做底火擊發測試的過程就是可以擊發底火，表示它的結構完整，性能也是正常的。以手槍來講，主要部分是金屬材質、擊發功能正常，這個擊發功能正常主要會有一個實際擊發底火的測試來判定它有沒有擊發功能，槍管必須是金屬材質、是暢通的，這個狀況我們就會認定有殺傷力。市面上有一些槍管也會用鋅合金或亞鉛合金去做，但即使是鋅合金的槍管，它的強度仍然是足夠承受子彈的膛壓，這個也經過我們很多實際試射驗證過，所以只要是金屬材質都是可以承受子彈膛壓。（現場拆解扣案槍枝檢查零件）我現在看還是沒有看到什麼損壞或斷裂的地方。不是所有的裂痕都會影響槍枝性能，有些程度輕微的不會影響到槍枝發揮子彈擊發的功能，本案槍枝零件組裝時，保險栓要裝上滑套時會有一個角度要抓，那個角度要嘗試一下才可以塞得進去，大概就只有這裡會稍微花一點時間，但也算不上什麼困難等語（見原審卷第128至140頁）。
2.本案扣案之槍枝經鑑定人劉宇翔以檢視法及性能檢驗法測試，槍枝零件大部分為金屬結構，金屬槍管已貫通，並無主要零件明顯毀損之情況，且可組裝成槍枝，再以測試彈殼進行測試，可擊發底火，故可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。且經鑑定人當庭再次拆解、檢視槍枝結構（見原審卷第138頁），亦為相同證述，足認本案槍枝經鑑識人員本其專業知識，依其等過往鑑定經驗分別以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」實際操作、檢測送鑑槍枝，且敘明判定具有殺傷力的依據，符合專業鑑定的要求，可以採信。被告辯稱扣案槍枝因零件損壞而無法組裝、擊發子彈云云，與事實不符。另辯護人雖主張本案槍枝之材質為鋅合金，硬度不足以支撐擊發子彈等語，然此節亦經鑑定人說明，鋅合金材質之槍枝硬度足以承受子彈膛壓，而可擊發子彈，故辯護人上開所辯亦不可採。
3.辯護人雖主張應將扣案槍枝送請法務部調查局以試射方式再為鑑定，以確認扣案道具槍是否具殺傷力。然查：
⑴按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，倘鑑定機關出具的鑑定書或鑑定報告已符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定的形式要件，其內容並已詳載鑑定經過及結果，足供法院、當事人或訴訟關係人檢驗該鑑定形成之公信力及鑑定結果是否客觀、正確，即具備法定要件；嗣法院本於採證認事的職權，就該鑑定意見的證明力判斷之結果，如不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第4576號判決意旨參照）。關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院110年度台上字第5718號判決意旨參照）。
⑵槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝種類大致有火藥動力式槍
枝、氣體動力式槍枝及以橡皮或氣體發射（金屬）箭（頭）之槍枝之分。而我國關於槍枝殺傷力之鑑定方法，有「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」3種：「一、檢視法：目的係檢視、辨別槍枝種類、結構、名稱及製造等情形；二、「性能檢驗法」：目的檢測火藥動力是槍枝是否具有殺傷力、檢測氣體動力是槍枝是否可供發射適用彈丸、檢測以橡皮或氣體發射（金屬）箭（頭）之槍枝是否具有殺傷力；操作內容：1.火藥動力式槍枝：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。2.氣體動力式槍枝：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如儲存氣體、洩(放）氣等相關裝置機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，可正常洩放氣體，再經「實際裝填彈丸試射」，即可確認該槍枝是否可供發射適用彈丸使用；三、動能測試法：目的係量測槍枝發射彈頭（丸）之速度，進而計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能。操作内容：以實際裝填子彈或彈丸試射之方式並利用槍彈測速儀檢測發射彈頭（丸）出槍口之速度，進而計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能。此有刑事警察局槍彈鑑定方法說明在卷可參（見原審卷第19頁正反面）。
⑶本案扣案槍枝，於偵查中經檢察官囑託內政部警政署刑事警
察局鑑定，該局以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定方法，認該手槍組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，業經詳述如上，且本件之鑑定人鄧宇翔於原審審理時結證稱：零件原則上都會以檢視法鑑定，如果鑑定火藥式槍枝，原則上會先用檢視法、性能檢驗法鑑定，火藥式槍枝在性能檢驗法鑑定時，如果認為是無法判定，才會根據有沒有適用子彈以及我們評估能不能安全試射，才有機會進入動能測試法做實際試測，但原則上大部分的狀況會在性能檢驗法就可以判定有或沒有殺傷力，這裡講的試射法是針對子彈，我們子彈鑑定時，會用這裡所講的試射法，如果有涉及彈頭彈殼工具痕跡比對時，才會用到比對顯微鏡法，如果是槍枝上面有號碼被磨滅需要重現時，才會使用電解腐蝕法等語（見原審卷第130頁）。故本件鑑定人以檢視法、性能檢驗法鑑定扣案槍枝，其鑑定方式並未違背國內、外專業鑑定之方法，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未實際試射，以「動能測試法」鑑定，亦無礙於其具殺傷力之認定。故扣案槍枝無再送鑑定之必要，併予敘明。㈤綜上所述，被告辯稱扣案槍枝不具殺傷力云云，要屬事後卸
責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6
月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」；修正前第8條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」；修正後第8條第1項亦規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。而依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」的罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」的構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式的槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，「未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」的犯行，修正後應改依第7條第1項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第1項）為重，經比較新舊法後，並無較有利於被告的情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論處。
㈡按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持
有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決要旨參照）。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項的非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告製造槍枝後持有槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告自102年、103年間持有如附表編號2扣案之槍枝起至113
年6月12日為警查獲止，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故上開持有如附表編號2扣案之槍枝之行為，應僅成立一罪。
三、維持原判決及駁回上訴理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以
論罪科刑，並載敘：審酌被告前有不能安全駕駛、公共危險、妨害風化、傷害、違反毒品危害防制條例等前科之素行（見卷附法院前案紀錄表），竟罔顧我國對槍砲彈藥刀械管制之禁令，明知槍枝有高度危險性，仍非法製造之，對社會治安、公益及大眾人身安全造成潛在危險，所為非是；兼衡其製造槍枝之數量、製造後持有之期間長短、並無證據顯示有持所製造槍彈為其他犯罪等情節，暨被告犯後否認犯行，自述智識程度為高職畢業、經營冷氣行、需扶養1名未成年子女（見原審卷第148頁、本院卷第90頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；復就沒收說明：扣案如附表編號2所示具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，屬被告於本案未經許可而非法製造之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至如附表編號1所示之其餘扣案物，並非違禁物，不予宣告沒收等旨。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶
執前詞否認犯行，指摘原判決有所違誤。惟原判業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項的非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各款事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並於理由內說明如何審酌有利及不利之科刑事項，核無違法或不當之情形。被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昶彣提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 金屬滑套（不含撞針）、金屬槍機（不含撞針）、金屬槍管（內具阻鐵）、金屬彈匣、金屬撞針等物。 非屬公告之槍砲主要組成零件。 2 已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用）、金屬滑套、金屬槍機（含金屬撞針）、金屬槍身、金屬彈匣、金屬撞針連桿、金屬保險鈕、金屬楔型塊、金屬復進簧桿組等物，進行組裝後可組成完整槍枝l支（槍枝管制編號0000000000)。 認係非制式手槍，由仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。