臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第121號上 訴 人即 被 告 謝慶榮上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第2809號，中華民國114年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署114年度偵字第49697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，謝慶榮處有期徒刑壹年捌月。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告謝慶榮提起上訴，並於本院審理時均明示僅就量刑提起上訴之旨(見本院卷第68頁)，檢察官未上訴，故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：我希望可以與被害人和解，原審量刑太重，請求從輕量刑等語。
三、原審認定之犯罪事實：㈠謝慶榮與通訊軟體Telegram暱稱「謙」（真實姓名、年籍不
詳）所屬詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共犯詐欺取財、洗錢的犯意聯絡，分別為以下行為：
1.詐騙集團成員於民國114年8月23日16時，使用通訊軟體Line暱稱「雨」、「幣富」向李俐伶佯稱：可以投資獲利云云，致李俐伶陷於錯誤，同意交付款項投資後，詐騙集團成員並指示謝慶榮前往新北市○○區○○路000號○○社區前向李俐伶收取款項（收取時間、金額如附表編號1至3），謝慶榮再依指示將款項放置在指定地點，任由詐騙集團成員取走，因此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得本質及來源。
2.詐騙集團成員又向李俐伶佯稱：要繳交通關費，致李俐伶陷於錯誤，同意交付款項後，詐騙集團成員即指示謝慶榮前往同一地點向李俐伶收取款項（收取時間、金額如附表編號4）。因李俐伶早已識破詐術，與警方聯繫後，由警方當場逮捕謝慶榮而未成功取款。
㈡以上原審認定之被告謝慶榮犯三人以上共同詐欺取財之犯罪
事實，業據被告謝慶榮於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6至9、39至41頁；聲羈卷第22頁；原審卷第58、64頁；本院卷第38、68至71頁），且有告訴人李俐伶於警詢證述（見偵卷第10至17頁）、現場照片、對話紀錄（見偵卷第27、28頁背面至32頁）及扣案手機足資證明，可以認定。
四、原審之論罪及沒收之說明：㈠論罪：
1.被告行為所構成的犯罪是刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段洗錢罪。被告4次向告訴人取款之客觀行為，均係按照「謙」之指示行動，主觀目的相同，侵害相同被害人的財產法益，行為之間存在類似的性質，獨立性薄弱，應視為數個舉動的接續實行，為實質上一罪之接續犯。
2.被告於114年9月16日18時18分（附表編號4）取款失敗之三人以上共同犯詐欺取財未遂、洗錢未遂犯行，應為取款成功的既遂犯行（附表編號1至3）吸收，不另論罪。
3.被告與「謙」所屬詐騙集團成員有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
4.被告以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈡沒收：
1.犯罪所用之物：扣案手機存在與詐騙集團成員聯絡的電磁紀錄（見偵卷第28頁），係被告聯絡詐騙集團成員所使用之工具，屬於犯罪所用之物，依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
2.犯罪所得：被告於警詢及原審時均供稱未取得報酬（見偵卷第8頁、原審卷第26頁），且卷內並無證據證明被告獲有報酬，自無從遽認被告有何實際獲取之犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵犯罪所得。
3.被告向告訴人收取之款項業已交付詐欺集團，而不在其實際支配持有當中，已非其所有，就此部分犯罪所收受、持有之財物既不具所有權及事實上管領權，依法自無從對其宣告沒收該轉交之款項。至於扣案現金新臺幣(下同)4萬1,790元，被告供稱來源是小額借款，將作為清償債務及其他車資使用（見偵卷第7頁背面），亦無證據證明與本案有關，無法宣告沒收，應由檢察官另行處理。
五、新舊法比較之說明：被告行為後新修正之詐欺犯罪危害防制條例第7條至第11條、第13條、第42條、第43條、第44條、第46條、第47條及第50條條文業於115年1月21日公布，同年1月23日施行。其中第43條、第47條比較如下：
㈠詐欺犯罪危害防制條例第43條第1項修正前規定：「犯刑法第
339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。」修正後規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1,000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。
」。本件告訴人李俐伶因詐欺所交付被告之財物達282萬元（52萬元+150萬元+80萬元=282萬元），如依修正後之第43條前段規定，法定本刑將提高至5年以上12年以下有期徒刑，經比較結果，修正前之規定較被告有利。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條修正前規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」將原條文前段有關被告偵審中自白並繳交犯罪所得後即得減輕其刑之規定，修正為須在偵查中第1次自白之日起6個月內，支付與被害人調解或和解之全部金額，方得減輕其刑，條件較舊法嚴格；第2項減輕或免除其刑規定，就因被告自白而扣押詐欺犯罪組織財產之條件部分，將扣押財產範圍擴及該詐欺犯罪組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益，方可適用，條件亦較舊法後段規定嚴格。本件被告於偵審歷次供述均自白，且未獲有犯罪所得，經比較新舊法後，以修正前之規定有利於被告。
㈢經綜合比較之結果，本件應整體適用較有利於被告之修正前
詐欺犯罪危害防制條例規定，不須加重被告所犯刑法第339條之4加重詐欺罪之法定本刑，並得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
六、刑之減輕事由：㈠修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用：
被告謝慶榮於偵查、原審及本院審理時自白加重詐欺犯行，且被告於警詢及原審時均供稱沒有拿到報酬等語（見偵卷第8頁、原審卷第26頁），卷內亦查無積極證據被告就本案已獲有犯罪所得，自無犯罪所得可得繳交，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈡被告就其所犯一般洗錢犯行，於偵查、原審及本院審理時均
坦承犯行，且無犯罪所得，原應就被告所犯之洗錢罪，依洗錢防制法第23條第3項之規定減輕其刑，惟其洗錢犯行均屬想像競合犯其中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子，併此敘明。
㈢檢察官雖於本院審理時主張被告為累犯，應依刑法第47條第1
項加重其刑；惟起訴書、原審判決並未敘及此節，且原審於量刑時業已審酌，本院不予審究，惟仍屬刑法第57條第5款科刑審酌事項，附此說明。
七、本院撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查：按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。就原審之量刑，原審疏未審酌被告自白洗錢輕罪犯行之量刑因子，此屬刑法第57條第10款犯罪後態度之科刑審酌事項，致罪刑不相當，其刑度難謂允當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為牟取不義之報酬，罔顧當今社會詐欺犯罪橫行
，危害財產交易安全及經濟金融秩序甚鉅，從事詐欺集團之收水工作，並為掩飾詐欺取得之贓款，更為洗錢之犯行，致告訴人受有財產282萬元之損害，考量被告係擔任提款車手之分工角色，具高度可替代性，位處較為邊緣之犯罪參與程度；復衡以被告於偵查及原審時自白加重詐欺、一般洗錢等犯行，且無犯罪所得，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，且有洗錢防制法第23條第3項規定之情形，雖有和解意願，惟告訴人經本院通知未到庭，無從洽談和解，暨被告有詐欺前科之素行(見卷附法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告所陳大學畢業之教育程度、未婚、羈押前是做工的、月薪6、7萬元等家庭生活、經濟狀況（見本院卷第70頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 收取時間(民國) 收取金額 （新臺幣） 1 114年9月9日11時 52萬元 2 114年9月12日9時30分 150萬元 3 114年9月15日19時40分 80萬元 4 114年9月16日18時18分 33萬元（未成功取款）