臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1245號上 訴 人即 被 告 呂淑華
選任辯護人 許博閎律師
王聖傑律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第271號，中華民國114年7月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第35799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，呂淑華處有期徒刑壹年陸月。
理 由
一、本院審理範圍本案經原審審理後，認定上訴人即被告呂淑華（下稱被告）係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，以及刑法第216條、第212條之行使特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，且為想像競合犯，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，而論處有期徒刑1年7月；並就沒收部分說明略以：⒈被告交付告訴人廖昭棱之收據，雖未扣案，然其上偽造之「鑫尚揚投資」印文1枚，仍應依刑法第219條規定宣告沒收。⒉被告持向告訴人行使之工作證及收據部分，固係犯罪所用之物，然並未扣案，收據部分已交付告訴人，亦無證據佐證工作證仍為被告持有之所有物，均不予宣告沒收。⒊又被告自承本次犯行取得報酬新臺幣（下同）2,000元，為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收及追徵。原審判決後，檢察官未上訴，被告提起上訴，被告及其選任辯護人於本院審理期日中具體陳明，僅就原判決關於量刑部分提起上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收、不予沒收之諭知均不爭執（本院上訴字卷第40-41頁），故為尊重當事人設定攻防之範圍，本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收及不予沒收部分，亦不就原審論罪法條為新舊法之比較。合先敘明。
二、刑之減輕事由適用說明㈠被告行為後，於民國113年7月31日制定施行、同年8月2日生
效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，而被告本件所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（共2罪），為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，且刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，被告若具備該條例規定之減刑要件者，即應予適用。又該條例第47條規定再於115年1月21日修正公布施行、同年月23日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，本案被告所犯上開加重詐欺取財罪之自白減刑規定，自應適用113年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。惟被告就本件所犯加重詐欺取財犯行於偵查及原審準備程序暨審理時均否認犯罪，亦未自動繳交犯罪所得，故無從依上開規定減輕其刑（原審雖未為上開法律修正比較說明，惟結論並無二致，而不構成撤銷理由）。
㈡本件被告所犯洗錢罪部分，經原審為新舊法比較後，認應適
用113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，故基於法律一體、不得割裂適用原則，被告關於洗錢防制法減刑之規定，亦應適用前開修正後洗錢防制法第23條第3項：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，亦即行為人需於偵查及歷次審判中均自白，且若有所得財物者自動繳交全部，始符減刑規定。惟被告就本件所犯洗錢犯行於偵查及原審準備程序暨審理時均否認犯罪，亦未自動繳交犯罪所得，故仍無從依上開規定減輕其刑（原審雖未為上開減刑規定不予適用說明，惟結論並無二致，而不構成撤銷理由）。
㈢另按刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，查邇來詐欺犯罪盛行，受害民眾不計其數，甚至畢生積蓄化為烏有，詐欺集團透過洗錢方式，更使被害人難以取回受騙款項，復對人與人之間應有之基礎信賴關係破壞殆盡。且被告未以合法正當途徑賺取報酬，以本件三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使特種文書及行使偽造私文書等行為，輕取他人財產，致本案告訴人廖昭棱無法追查贓款流向，求償不易，犯罪所生危害程度難認輕微，並無犯罪情狀堪可憫恕之處。故被告及其辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，於法不合。
三、撤銷改判之說明㈠被告上訴意旨略以
被告就本案所犯願為認罪答辯，堪認有悔過之心，請從輕量刑等語。㈡原審審理後，以被告所犯事證明確，依原判決認定其之犯罪
事實及罪名而為量刑，固非無見。惟被告上訴後坦承本件所犯三人以上共同犯詐欺取財罪，量刑因子有所更易，此情原審未及審酌。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持虛偽之工作證及收據騙取告訴人之信任而交付40萬元現金，並依指示將收取款項置於某車輛輪胎而製造斷點，對社會經濟秩序造成危害亦侵害他人之財產權，被告所為自屬非是；惟考量其參與犯行部分係次要、末端角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，介入程度及犯罪情節尚屬有別，且被告上訴後已知坦認犯行，犯後態度已異於原審，然考量被告尚未賠償告訴人，且其坦認犯行之訴訟進行程度及慮及司法資源之有效運用，仍不宜大幅減輕被告刑責；兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其前科素行、自陳之教育程度、家庭及經濟狀況（見原審訴字卷第61頁）等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年6月。
五、本件被告不符合緩刑宣告要件㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，既不合於緩刑條件，即不得於後案宣告緩刑（最高法院114年度台非字第59號判決意旨參照）。
㈡被告前此另因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以114年度原
訴字第36號判決判處有期徒刑6月確定，另經臺灣士林地方法院以114年度訴字第360號判決判處有期徒刑7月確定，目前執行中，有法院前案紀錄表及法院曾裁判有罪簡列表等在卷可稽，則被告於本案判決前，已有受有期徒刑以上刑之宣告確定者，依上開說明，即不合於緩刑宣告要件，依法自不得為緩刑諭知，被告之辯護人請求對被告為緩刑之諭知，於法不合，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。